臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1385,20200818,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1385號
上 訴 人
即 被 告 陳懋松
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1158號、109年度訴字第79號，中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5641號、108年度偵字第31100號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳懋松明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年5 月16日下午4 時14分許，與王子維聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日下午4時14分至晚間7時28分之間不詳時間，在新北市○○區○○路000 巷00號0 樓之0 （起訴書誤載為新北市○○區○○街000 巷00號0 樓，業經原審公訴檢察官當庭更正），販賣價格新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命1 包予王子維。

二、陳懋松基於施用第二級毒品之犯意，於108 年10月3 日上午9 時50分許，在新北市○○區○○街000 巷00號0 樓居處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點燃燒烤吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

另基於施用第一級毒品之犯意，於同年月日上午10時許，在上開居處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年10月3 日下午3 時30分許，為警持本院核發之搜索票，前往陳懋松上址居處執行搜索，並當場扣得海洛因1 包（含袋毛重0.7 公克）、甲基安非他命1 包（含袋毛重4.32公克）、吸食器1 組、塑膠吸管5 支及電子磅秤2 台。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告陳懋松經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於原審審理時對該等證據之證據能力表示無意見，且經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官及辯護人均表示無意見而不予爭執，迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於本院審理時經合法傳喚雖未到庭，惟查：

㈠、販毒第二級毒品部分：被告上訴意旨否認有販毒第二級毒品犯行，辯護人亦為被告辯以依108年5月16日通訊監察譯文顯示，被告並未離開桃園市，縱成立犯罪，被告至多成立販賣未遂。

惟查：⒈證人王子維於警詢、偵查均證稱：伊於108 年5 月16日下午4時14分打電話給被告，「魚」是指安非他命，當天下午7時許，在被告新北市○○區○○路000 巷00號0 樓之0 住處，以2,000 元購買甲基安非他命1 公克等語（見偵字3110卷第82、96頁）；

於原審證稱：伊現在忘記了，看譯文也想不太起來，應該是108 年10月9 日偵訊時記得比較清楚，當時可以分辨哪一次有交易成功，伊只有跟被告交易過1次甲基安非他命，伊於交易當天用星辰線上遊戲跟被告約見面，之後被告帶伊去臺北市○○區○○路000 巷00號0 樓之0 住處，伊於偵訊筆錄時是說108 年5 月16日這次有跟被告交易成功2,000 元甲基安非他命等語（見原審訴字第1158卷第266至276 頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（見原審訴字第1158卷第182、187至188、194至195頁）。

再觀諸證人王子維於108 年10月9 日下午1 時24分至下午2 時21分在臺北市政府警察局北投分局偵查隊接受警詢；

於108 年10月9 日下午4 時52分至下午5 時9 分在臺灣桃園地方檢察署接受偵訊時，依其回話內容均未見證人王子維有何被疲勞詢問之跡象，且係其印象較為清晰時，並且能清楚辨識何次未交易、何次有交易甲基安非他命（見偵字31100 卷第96頁），足見證人王子維於警詢及偵查證稱其於前揭時地，以2,000 元之價格，向被告購買甲基安非他命1 次之證詞，應堪採信。

⒉參以被告前曾有販賣第二級毒品未遂之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，則被告對於販賣毒品之重刑及其自白對於偵審之影響等，當有所認識，顯無率然冒認販毒之理。

而被告於偵查及原審準備程序時均坦承有販賣第二級毒品予證人王子維犯行（見偵字31100卷第173 頁正面，原審訴字第1158卷第131頁），且就何次未交易、何次有交易之過程亦與證人王子維之證述相符，益見被告之自白與事實相符。

又被告於原審準備程序時並自承：伊於前揭時地所販賣甲基安非他命給王子維，大約可賺300 元等語（見原審訴字第1158卷第131頁），顯見被告於販賣第二級毒品予證人王子維，確有從中牟利，堪認被告具有販賣毒品營利之意圖。

⒊辯護人雖以前詞為被告辯護，惟查： ⑴證人王子維以行動電話門號0000000000號於108 年5月16日下午4 時14分12秒撥打予被告所持用之行動電話門號0000000000號，譯文內容「B （即王子維）：喂大哥，我做麵的，有魚嗎。

A （即被告）：我現在才要出去。

B ：現在才要出去？A ：我晚一點再打給你。

B ：幾點。

A ：約6 、7 點，我現在打電話。

B ：好。」

，被告所持行動電話基地台位置顯示在桃園市○○區○○街00號，又被告下則通聯紀錄則於108 年5 月16日下午7 時28分37秒接收行動電話號碼0000000000號簡訊「淞哥你搬家了嗎」，基地台位置則為桃園市○○區○○路00號，此有通訊監察譯文附卷可稽（見原審訴字第1158卷第195頁）。

被告於108 年5 月16日下午4 時14分12秒至下午7 時28分37秒間雖無通訊情形，而無從依此證明被告於上開時段間，身在新北市○○區○○路000 巷00號0 樓之0 周邊活動，然衡以現今交通方式之便利，若於上開時段之3小時內，自桃園市○○區出發前往臺北市○○區，再返回桃園市○○區，時間上並非不可能，故尚難僅憑上開通訊監察譯文，遽為有利被告之認定。

⑵證人王子維於原審證稱：伊於交易當天用星辰線上遊戲跟被告聯絡交易地點等語。

復依卷內證據資料，未見被告與證人王子維間有何仇隙舊怨，則證人王子維實無虛構情節誣陷被告，而甘冒刑法偽證罪之動機及必要。

又觀諸上開監聽譯文內容，若被告果真不欲專程前往新北市○○區與證人王子維交易甲基安非他命，則何以未在電話中加以拒絕，反係表示「我現在才要出去」、「約6 、7 點」，況證人王子維經被告應允交易甲基安非他命後，如後續並未取得被告具體交易時間及地點，則自應撥打電話予被告加以確認，然依上開通訊監察譯文並未顯示此情形，益徵證人王子維上開證詞與常情相符。

是以被告與證人王子維於108 年5 月16日下午4 時14分12秒通話後，雖未再以電話聯繫，然依證人王子維前揭證詞，此部分亦無法為有利被告之認定。

是辯護人所所辯，尚難採信。

㈡、施用第一、二級毒品部分：被告就事實欄二、所載之施用第一、二級毒品部分，於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見毒偵字卷第21頁正面、第150 頁反面，原審訴字第1158號卷第289頁），且被告經警查獲後所採集之尿液經送檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液編號：125320號）、民用航空局航空醫務中心鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年10月22日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字卷第197至199 頁）附卷可稽。

而扣案白色透明結晶1袋及吸食器具1 組經送鑑驗，檢出甲基安非他命成分；

白色粉末1 袋及塑膠吸管1 支，則檢出海洛因成分，有原審法核發之搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及交通部民用航空局航空醫務中心108 年10月5 日航藥鑑字第1086041 號毒品鑑定書（見毒偵字卷第55、59至65、173 、181 至183 、193 頁）在卷可參，復有上開扣案可佐，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈢、綜上事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

另被告行為後，毒品危害防制條例第18條第1項雖已修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，然修正後之規定，第18條第1項僅是文字修正及將修正前第2項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項不影響同條第1項規定，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法。

原審雖未及審酌及此，然本案既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，及適用裁判時第18條第1項之規定，於判決結果即不生影響，爰予以補充之。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、刑之加重、減輕事由：⒈刑之加重事由：被告於97年間因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第210 號判決判處有期徒刑3年8月，嗣經訴經駁回確定（即起訴書犯罪事欄所載乙案，下稱乙案）。

再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1988號判決判處有期徒刑11月確定；

因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第1373號判決判處有期徒刑4 月、7 月確定；

因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1902號判決判處有期徒刑1 年，經本院以99年上易字第1266號駁回上訴確定，上開3案件，經本院以99年度聲字第3076號裁定應執行有期徒刑2年4月（即起訴書犯罪事欄所載丙案，下稱丙案），上開乙、丙案經接續執行，於106 年5 月5 日縮短刑期假釋付保護管束，於106 年10月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

被告於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋，審酌被告前因販賣、施用毒品罪而經法院宣告有期徒刑，又再犯同類型之本案販賣、施用毒品等罪，顯見前罪之徒刑執行成效不彰，是除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，本案販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品之有期徒刑部份，縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內，再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故就被告販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品之有期徒刑部份，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉刑之減輕事由：⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告於偵查及原審準備程序均曾自白有販賣第二級毒品之犯行，已如前所認，是就被告販賣第二級毒品部分，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。

經查，被告就施用第一級毒品部分，向員警供出毒品上游為「依依」，並因而查獲另案被告蔡依璇，此有臺北市政府警察局北投分局108年12月27日北市警投分刑字第1083047880號函暨刑事案件報告書存卷可參（見原審訴字第1158卷第159 至164 頁），堪認被告因犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲上游蔡依璇，應依法減輕其所犯施用第一級毒品之刑，並依法先加後減之。

⒊至辯護人另就被告所涉之販賣第二級毒品犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑。

然查，本案被告此部分犯行，已有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人之主張，難認可採，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審以被告犯罪明確，而適用上揭論罪規定，審酌被告有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，對於甲基安非他命戕害身心，理應有充分認識，竟漠視法律禁令，仍犯前揭販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品所為嚴重損害國民身心健康，且促成毒品之流布，情節非輕；

其施用第一、二級毒品之犯罪手段乃戕害一己之身體健康。

又被告於偵查及原審準備程序時坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持等情狀，分別量處被告販賣第二級毒品部分有期徒刑3年7月；

施用第一級毒品部分，有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日；

施用第二級毒品部分，有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日；

得易科罰金部分，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日。

復就沒收部分說明：⒈扣案之海洛因、甲基安非他命，屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，又盛裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋及吸食器1 組、塑膠吸管1 支，均因與殘留其上之海洛因、甲基安非他命無法析離，故應一併視為毒品，是除因檢驗而用罄者外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；

⒉塑膠吸管4支，為被告所有供其為本案施用毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；

⒊被告販毒所得2千元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒋其餘扣案物，並無證據證明係被告販賣、施用毒品所用之物，均不予宣告沒收。

經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告上訴否認販賣第二級毒品並非可採已如上述。另就施用第一、二級毒品部分，被告雖上訴請求從輕量刑，惟關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況就此部分原審業已量處輕度之刑，並均諭知得易科罰金，被告空言請求從輕量刑云云，亦無理由。

㈢、綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。至原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項修正前、後之規定，惟結論並無二致，適用法律並無違誤，爰不予撤銷，亦附此敘明。

四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉建良提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。