臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1415,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1415號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周浩鈞

選任辯護人 林忠儀律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第40號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告周浩鈞明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年2月21日17時10分許，以暱稱「仲小威」之帳號在微信（即WeChat，下稱微信）通訊軟體與少年○○○（88年11月生，真實姓名、年籍資料詳卷）約定，以新臺幣（下同）3,200 元之代價，販賣第三級毒品愷他命5公克與○○○。

旋於同日19時許，被告指示真實姓名年籍不詳，微信暱稱「杰」之成年人至新北市○○區○○路0號，將約定之愷他命交與○○○，並收取約定之現金而完成販賣第三級毒品之犯行1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：①被告周浩鈞於警詢時之供述；

②證人即少年○○○於警詢時及偵查中之證述；

③微信對話翻拍照片暨語音通話譯文；

④台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（下稱濫用藥物檢驗報告）、新北市政府警察局新莊分局少年事件移送書（下稱少年事件移送書）各1 份等為其論據。

檢察官上訴意旨則略以：依證人○○○於警詢及偵訊時之證述可知，不能排除警詢筆錄誤載之可能，復觀諸微信暱稱「仲小威」與證人○○○之微信對話訊息內容，與證人○○○於偵訊時所證稱其於起訴書所載時、地與被告之語音通話內容確係其與被告所使用之微信暱稱「仲小威」聯繫愷他命交易事宜、且均已完成交易之旨互核一致，是證人○○○固於審理時就案發過程稱不記憶，然事發至今近3年，記憶難免不清，且證人與被告並無恩怨，無誣陷被告之理，故應以證人於案發時間較近之偵訊時之具結證述內容較為可採。

又微信暱稱「仲小威」之帳號究為被告與何人共用乙節，被告前後辯詞已有不一致，且無法提供「林俊傑」之詳細年籍資料以圓其說，僅係空言辯稱上開微信帳號為他人使用，顯係臨訟卸責之詞，原審判決忽略前開事證，逕為被告無罪之認定，實與證據裁判法則及經驗法則相違等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

訊據被告固不否認暱稱為「仲小威」之微信帳號係其申辦之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我根本不認識○○○，也沒有見過她，地院交互詰問的時候，她也說根本沒有跟我見過面也不認識；

我當時有把手機借給林俊傑，也沒有叫綽號杰的人送愷他命給○○○等語。

本院經查：㈠證人○○○固曾於偵查中證稱略以：我有向被告購買愷他命，是在微信上先向暱稱為「仲小威」之人詢問購買愷他命，交易條件談妥後，「仲小威」再請綽號為「杰」之人將愷他命拿到我的租屋處給我，「仲小威」非常小心，他都是叫別人幫他去交貨，「杰」有跟我說他只是幫「仲小威」送貨等情（見106年度少連偵字第319 號卷〈下稱偵字卷〉第35頁）；

然證人○○○亦曾於警詢中證稱略以：語音內容是我要向綽號「杰」的人購買愷他命，我問「杰」有沒有小姐，是詢問有沒有愷他命，他回我說有，並叫我去問負責幫他送貨綽號為「小威、仲小威」的男子，我有傳訊息給「仲小威」，我這次跟他購買5公克的愷他命共3,200元等情（見偵字卷第5頁）。

依上開證人○○○於警詢及偵查中之證詞可知，其於警詢時證稱購買愷他命之對象為綽號「杰」之人，並由綽號「仲小威」之人負責送交毒品，但於偵查中則改稱，係向綽號「仲小威」之人購買愷他命，而由「杰」送交毒品，顯見證人○○○就其購買愷他命之對象以及送交毒品前來之人，此等有關毒品交易之重要情節，前後證述不一，是其所證述之情節，是否屬實，已有懷疑。

再證人○○○於原審審理中，就本件毒品交易之過程證稱多已不復記憶，無法確定，也不知道「仲小威」究竟是誰，而且沒有跟「仲小威」之人實際見過面等語(見原審108年度訴緝字第40號卷〈下稱訴緝字卷〉第190至192頁)。

依證人○○○於偵查中之證述，其並未實際與「仲小威」見過面，而係收到傳票後透過臉書查詢，看到被告周浩鈞的照片後，始於偵查中證稱係向被告聯絡購買毒品(見偵卷第35頁背面)，可見證人○○○於偵查中之證述，係基於事先收到傳票後透過臉書查詢結果，而更改警詢中之證述，並非基於自已親自見聞認識被告而為之證述。

是檢察官上訴意旨謂，證人○○○於偵查中證述明確，應屬可信，警詢之證述不能排除筆錄誤載之可能云云，並非有理由。

㈡公訴及檢察官上訴意旨固舉證證人○○○與「仲小威」之微信對話翻拍照片暨語音通話譯文為證（見偵字卷第8至11頁、第43頁），認為可以證明被告使用暱稱為「仲小威」之微信帳號與證人○○○聯繫本件毒品交易事宜。

惟證人○○○與被告素昧平生，且不曾見過被告，亦不知「仲小威」之真實姓名乙情，業據證人○○○於偵查中及原審審理時證述明確（見偵字卷第5頁反面、原審訴緝卷第191頁）；

再佐以證人○○○於偵查中亦證稱：我之前也不知道「周浩鈞」是誰，直到我收到傳票後，看到被告名字是周浩鈞，我就上臉書（即Facebook，下稱臉書）查周浩鈞，才找到他，並發現周浩鈞的臉書照片與微信上「仲小威」的照片相同等語，已如上述。

依上足見證人○○○與被告素不相識，且於本件毒品交易過程中，從未見過被告，而係接獲檢察官之傳票後，始知被告之姓名甚為明確，足徵證人○○○係因傳票上記載被告之姓名，且被告之臉書照片與「仲小威」之微信照片一致，因而於偵查中改口指稱被告即為與其聯繫本件毒品交易之「仲小威」。

準此，證人○○○既係透過微信與「仲小威」聯繫本件毒品交易事宜，且從未見過被告，而其又於警詢中指稱向綽號「杰」的人購買愷他命，負責幫他送貨綽號為「小威、仲小威」的男子，亦即被告；

惟證人○○○又證稱沒見過被告，已如上述。

顯然其證述內容前後不一，且有重大瑕疵，是其於偵查中之證述，要無足採。

檢察官上訴意旨謂證人○○○固於審理時就案發過程稱不記憶，然事發至今近3年，記憶難免不清，且證人與被告並無恩怨，無誣陷被告之理，故應以證人於案發時間較近之偵訊時之具結證述內容較為可採云云，亦無理由。

㈢檢察官上訴意旨雖謂本件微信暱稱「仲小威」之帳號究為被告與何人共用乙節，被告前後辯詞已有不一致，且無法提供「林俊傑」之詳細年籍資料以圓其說，僅係空言辯稱上開微信帳號為他人使用，顯係臨訟卸責之詞。

惟被告未經審判證明有罪確定前，依刑事訴訟法第154條第1項之規定，自應推定為無罪。

此一規定無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法 院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知(最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。

被告已辯稱當時有把手機借給林俊傑，已如上述，此亦與證人○○○於警詢中指述，係向綽號「杰」的人購買愷他命乙情，若合符節，自亦不能排除微信暱稱「仲小威」之帳號當時確係綽號「杰」之人所使用。

自難徒憑暱稱為「仲小威」之微信帳號係被告所申辦之事實，以及證人○○○與「仲小威」之微信對話翻拍照片暨語音通話譯文，即遽認係被告以暱稱為「仲小威」之微信帳號與證人○○○聯繫本件毒品交易事宜。

是檢察官上訴意旨徒以被告無法提供「林俊傑」之詳細年籍資料等情，即反推被告涉有本件之犯行，依上所述，亦與認定事實應憑積極證據之嚴格證明法則有違。

㈣至公訴意旨所舉上開濫用藥物檢驗報告及少年事件移送書（見偵字卷第13至14頁），至多僅得證明證人○○○於106 年3月2日為警採集尿液前涉嫌施用愷他命，然尚難逕以擬制及推測之方法，據此推論證人○○○所施用之愷他命即為被告所售予，而逕認被告涉有販賣第三級毒品犯行，自不待言。

四、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，顯不足以為被告有罪之積極證明，原審判決據此以不能證明被告犯罪，依法而為被告無罪之諭知，認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨並未舉出其他積極之證據，用以補強公訴意旨所指述被告所涉嫌之罪，仍僅憑上開顯有瑕疵之證據方法，對於原審法院認事用法職權之行使反覆爭執，顯無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，檢察官李芷琪提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日