臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1416,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1416號
上 訴 人
即 被 告 巫志謙

籍設新北市○○區○○路00號(新北○○○○○○○○○) （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第64號，中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6587號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

巫志謙施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、巫志謙前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年7月1日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵字第2782號為不起訴處分確定；

復①因公共危險案件，經原審法院以102年度交簡字第3581號判處有期徒刑3月確定；

②於5年內再因施用毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第71號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；

③因公共危險案件，經原審法院以102年度交簡字第5398號判處有期徒刑4月確定，上開①至③案件，經原審法院以103年度聲字第930號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於103年12月1日縮短刑期執行完畢出監；

又④因詐欺案件，經原審法院以103年度簡字第1456號判處有期徒刑3月，上訴後，經原審法院以104年度簡上緝字第2號判決改判處有期徒刑6月確定；

⑤因施用毒品案件，經原審法院以105年度訴字第163號判處有期徒刑7月、4月確定；

⑥因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第2912號判處有期徒刑5月確定，上開案件，經原審法院以105年度聲字第5334號裁定①至④案件，應執行有期徒刑1年6月，⑤至⑥案件，應執行有期徒刑1年2月確定，接續執行於106年9月21日縮短刑期執行完畢出監。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年6月23日早上某時，在新北市○○區○○路0號之五福市場內，以將海洛因置入針筒內注射肢體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年6月23日20時45分許，在新北市○○區○○路0號（五福市場內）前，因形跡可疑為警攔查，發現其為臺灣新北地方法院發布之施用毒品案件通緝犯，旋即將其逮捕，其在上開犯罪未被發覺前，即向該有偵查犯罪職務之員警自首坦承犯行，並於同日21時30分許經其同意依法採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案採尿程序係經上訴人即被告巫志謙（下稱被告）同意後所為，且採集尿液經送驗之尿液檢驗報告，具有證據能力：訊據被告固辯稱：那天晚上我有喝點酒，而那時候警察拿一堆文件給我簽，我也不知道是什麼，他們就一人一句，我真的是疲勞轟炸，故覺得警察違法採尿在先云云。

惟查：

（一）按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。

因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。

（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；

或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；

2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。

又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。

（二）本件被告於108年間因另違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以108新北院輝刑空科緝字第000360號通緝書發布通緝，嗣於108年6月23日20時45分許，為警在其位於新北市○○區○○路0號（五福市場內）前查獲逮捕等情，為被告所不爭執（見毒偵卷第6頁反面），並有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則警方於上開時、地，依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，於法並無違誤，合先敘明。

（三）依被告於警詢中坦承有施用第一級毒品，並供稱：「（經警方提供乾淨空瓶後所裝之尿液，是否由你親自排放，並當你面封緘？）是。」

等語明確（見毒偵卷第7頁），復觀諸勘察採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表「受檢人（簽名捺印）」等欄位所示以查，被告確均簽名及捺印指紋於其上（見毒偵卷第12、13頁），又被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，且依被告之年紀、社會經驗、教育程度及前有多次施用毒品犯罪科刑處罰記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，縱員警未明確詢問被告是否同意採集尿液，然其於警詢中並未拒絕反而願意簽名捺印其上，於原審準備程序中亦自承：我還沒驗尿前就有承認我有吸食等語（見原審卷第58頁），足徵被告於警詢中心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶、捺印，揆諸前揭說明，警方對被告所為之採集尿液程序，並無違法或不當之情事。

至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有警方未經同意對被告違法採尿情事。

職此，被告所辯警方採尿程序不合法云云，堪認屬事後卸責之詞，並不足採。

（四）從而，本件警方於上開時、地，盤查時發覺被告係違反毒品危害防制條例案件之通緝犯，乃依法逮捕，對於經合法逮捕到案之被告，經被告自首其於逮捕前有施用毒品之犯行，可認有相當理由具調查犯罪情形及蒐集證據之必要，且經被告同意後始採尿送驗，其執行採尿程序於法有據，並無違法或不當之處。

則依上開程序所取得如後述引用之卷附之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月5日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第4、12、13頁），應認均具有證據能力。

二、本判決除上揭被告有爭執之採尿程序外，下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院中均坦承不諱，且被告於108年6月23日為警採集之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月5日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第4、12、13頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，自可採信。

綜上，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其為施用海洛因而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重、減輕：1.被告有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受上開罪刑之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告前有多次涉犯施用毒品案件，業經法院論罪科刑，且前案犯行係實際入監，執行完畢後卻未能謹慎守法而再犯本案，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，認適用累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2.被告就所犯施用第一級毒品海洛因犯行，在有偵查犯罪權限之機關發覺其犯罪前，即向員警承認其在事實欄所載地點施用第一級毒品海洛因乙節，有被告警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第8頁反面），足認被告對於上開未發覺之施用第一級毒品海洛因犯行自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於尚未為警發覺其施用第一級毒品海洛因之犯行前，即向員警供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。

被告上訴意旨主張警方採尿程序不合法云云，雖不足採，惟其主張符合自首規定，請求從輕量刑等語，則為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒及刑之執行後，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，復多次再犯施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱，甚為不該，惟其所為僅屬戕害自身健康之行為，未侵犯其他法益，並念及其犯後自首坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。