臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1425,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1425號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪樹山


（現另案於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行中）
指定辯護人 周明添律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第591號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17128號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。

事 實

一、丙○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢交簡字第1022號判決判處有期徒刑3月，復經同法院以103年度交簡上字第140號駁回上訴確定，甫於民國103年11月12日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，於105年2月24日晚間，在桃園市○○區○○○路00號卡拉OK店內，因細故與甲○○發生爭執拉扯，其明知人體腹部內有重要臟器，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，盛怒之下仍基於殺人之犯意，先持刀在卡拉OK店門處，向甲○○稱：「不要跑，我拿刀子要來殺你們了(臺語)」等語，隨即在甲○○離開該店時，在店門外持刀朝甲○○腹部刺入1刀，致甲○○受有腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷等傷害，甲○○遭此刀傷旋即逃離現場，嗣經緊急送醫，先送至行政院衛生署桃園醫院，再轉至中壢長榮醫院，復轉至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診，經診斷甲○○左側軀幹穿刺傷深至胸腔及腹膜腔，開腹探查手術時腹膜腔出血量已達1000CC，經醫師認為病情已至臨危狀況，開立病危通知單予家屬，嗣經手術、加護病房治療後，始未生死亡之結果。

二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。

而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中所述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。

故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，雖係審判外之陳述，仍得承認其有證據能力。

又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

經查：⒈證人甲○○於105年3月19日警詢時證稱：洪仔就動手打小黑，我看到小黑被打就過去要制止，雙方就發生拉扯，一陣拉扯之後雙方就停止動手，我們就繼續喝酒，洪仔就離開店內，再走進來時就看到洪仔手上拿1把約20公分左右的刀子，站在卡拉OK店門口並說：「不要跑，我拿刀子要來殺你們了（台語）」，我當時就馬上打電話報警，但警方詢問我發生地點時我因為不知卡拉OK詳細地址所以就把電話掛掉了，我就要離開現場並朝門口走出去，洪仔在我走出去時就拿著刀子朝著我刺過來了，我閃避不及左腹部就遭到洪仔刺傷，我在掙脫後就跑到我朋友家裡並叫計程車就醫等語（見偵卷第3至4頁），嗣於108年11月6日原審審理時證稱：丙○○叫我出去，我在裡面，丙○○叫我有種就出來，門一開，我走出去，丙○○就拿刀子，我也不知道他有拿刀子，那麼暗，就刺痛一下，然後我流血，我就跑掉了；

（問：方才你跟檢察官說你沒有看到丙○○有拿刀子？）我剛才說暗暗的我看不到，丙○○叫我出來說要殺死我、有膽就出來；

我就出去，原本我也想走了，不要待在那邊吵；

丙○○就站在門口嗆聲叫我出去，我就出去，我不知道他是剛出去就嗆聲還是離開回來才跟我嗆聲，或是他出去哪裡、去多久，因為我坐在店裡也不知道，記性沒這麼好，我不是吃飽閒閒幫他算時間；

（問：你在店內喝酒時有無看見被告手上有拿什麼東西？）拿杯子都來不及了，還要拿什麼東西；

（問：你只要回答在店內喝酒時有無看見被告手上有拿什麼東西？）我沒有看到；

（你本來不知道當時丙○○手上有拿刀子？）沒有看到等語（見原審卷一第251、258、259、262頁），是證人甲○○於105年3月19日警詢中關於在遭刺前有無先目擊被告手持1把約20公分左右的刀子站在卡拉OK店門口並說：「不要跑，我拿刀子要來殺你們了（臺語）」等節，核與其於原審證述內容，前後陳述有不符之處。

⒉惟其於108年11月6日原審審理時復證稱：（提示警詢筆錄問：依你之前警詢所述，你是說丙○○之前有先離開店內一下再進來，就看到洪仔手上拿著1把約20公分的刀子，照這樣說來，你當時應該有看到丙○○手持1把刀，而且還說刀子長度是20公分？）那麼久了，我不記得。

我不敢確定，當時是就醫好再去製作筆錄，比較有印象回答的，現在過太久了沒什麼印象了；

（問：本件你之前在警詢、偵查中所做的筆錄都是依照你當時記憶所述？）對；

（問：有無人指使你如何回答？）沒有，我出自良心講本來發生的事，有就有，沒有就沒有，模糊就模糊；

（問：所以也無人以強暴脅迫的方式要你怎樣做筆錄？）沒有等語（見原審卷一第262至264頁），足見證人甲○○於105年3月19日接受警詢時陳述實在，出於自由意志，並無不具任意性情事。

⒊本院審酌證人甲○○前開105年3月19日警詢證述，係於105年2月24日遭刺後1個月內為之，較諸其於案發3年8個月後即108年11月6日在原審所為證述，應訊時間顯然較接近案發時點，不僅記憶應較為清晰，陳述較趨於詳盡；

且接受警員詢問過程又無何違法詢問或使用其他不正方法之情事，故核諸上開客觀情狀，證人甲○○於前開警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，已如前述，而此亦攸關上訴人即被告丙○○是否持刀行兇，而為證明被告本案犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，前開所引證人甲○○於105年3月19日警詢所為陳述內容，具有證據能力。

被告及其辯護人主張此警詢筆錄係審判外陳述、欠缺較可信之特別情況而無證據能力云云，為不可採。

㈡證人乙○○於105年4月1日警詢時之證述有證據能力：被告及其辯護人主張證人乙○○警詢證述為審判外陳述，屬傳聞證據且未經對質詰問，其陳述並未經證明具有可信之特別情況，應無證據能力，不得成為證據等語，惟按刑事訴訟法第159條之3第3款規定，被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目的，是以於審判中因所在不明無法傳喚或傳喚不到者，先前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；

且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院100年度台上字第4344號判決意旨參照）。

查證人乙○○經原審及本院合法傳喚均未到庭，經原審及本院命司法警察執行拘提均拘提無著，有送達回證、拘票、拘提報告在卷可佐，故證人乙○○於審判中確有所在不明而無法傳喚之情；

細觀證人乙○○於警詢時之陳述（見偵卷第24頁正反面警詢筆錄及同卷第28頁指認犯罪嫌疑人紀錄表）甚為詳盡，對警方之問題並非均一概為不利被告之指證，且就確未親眼見聞部分亦坦白陳述，可見證人乙○○當係出於自由意志而依其所知陳述，足認其於警詢時之陳述尚非警員以不正方法取得，並無違法取供或該證人有非出於自由意志而為陳述等情事；

再斟酌證人乙○○於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，再經本院於審理時依法提示而行合法之調查程序，應認證人乙○○於警詢時所為之陳述有證據能力。

被告及其辯護人主張證人乙○○警詢證述無證據能力云云，自不可採。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查除前開部分外，本判決所引其餘被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序中對於該等證據均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第162至163頁、第240至248頁），審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

㈣另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序中均未爭執證據能力（見本院卷第162至163頁、第240至248頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告否認有殺人未遂犯行，辯稱略以：人不是我殺傷的，告訴人甲○○為脫罪，硬說是我殺傷他；

我根本沒有跟告訴人打架，我是受害者，他怕我告他，扭曲事實告我的；

告訴人、乙○○與我的朋友「林建成」在卡拉OK裡面打架，乙○○也被刺一刀，我是在店門口那邊跟「小黑」打架，跟他們對不了邊，告訴人拿啤酒瓶從我後面打我的頭，「小黑」、告訴人搶我的鑰匙，「小黑」踢斷我的門牙；

我端酒去敬尤秋忠的時候，他旁邊是他小弟，是他姪子還是兒子，拍桌子說幹你娘，就打我一拳，我追他出去，在店門口扭打在一起，甲○○在裡面跟「林建成」打架，打一打，拿1支酒瓶，看到我就把我的頭敲暈了，後來我的頭有受傷，鑰匙被搶去，牙齒也被打掉，告訴人跟「小黑」兩人打我一個；

我根本沒有拿刀子殺告訴人，我沒有拿刀；

我手腳都殘廢，我要怎樣去攻擊4、5個人等語；

辯護人辯護意旨略以：告訴人身為被害人，其言詞難免誇大偏頗，觀察判斷亦有失真之虞，不能僅憑其片面之詞，遽論被告有殺人未遂之行為；

告訴人於原審證稱不知道被告有沒有拿刀子，惟其於警詢時陳稱看到洪仔手上拿1把約20公分左右的刀子，證詞顯然前後矛盾，又其就案發現場究竟有幾人與其同行、有無與被告發生爭執、何人與被告發生爭執等證述，不僅有多種說法，亦有避重就輕之嫌，是以告訴人於原審證詞證明力實為薄弱；

證人乙○○於105年4月1日警詢稱與被告沒有財務糾紛或過節云云，惟證人乙○○與被告於105年3月30日發生爭執，證人乙○○因而受有傷害，有聲請簡易判決處刑書可稽，證人乙○○對此竟刻意隱瞞避而不談；

又告訴人於原審審理時證稱其遭人刺傷時旁邊並沒有其他人，證人乙○○竟稱看見被告手持兇器，顯見其因被告對其傷害一事懷恨在心，陳述並非真實，其證詞顯有刻意構陷被告入罪之虞，不足採信；

證人乙○○警詢陳述，一下說有目擊被告拿刀刺傷甲○○，說有現場目擊，後來又說我沒有現場看到，前後矛盾，顯不可信；

證人乙○○曾提告被告於105年3月30日持剪刀刺傷乙○○，致使乙○○於105年4月1日在中壢分局仁愛派出所之陳述，很多與真實情況不符；

案發當晚被告跟「林建成」在中壢區榮民南路76號卡拉OK店同桌唱歌、喝酒，後來有告訴人、證人乙○○、阿明、不知名少年也到旁邊一桌喝酒，被告拿著酒杯與「林建成」一齊過去向他們4人敬酒，告訴人卻大聲對被告說「幹你娘，不必說那麼多了」，隨即告訴人身邊不知名少年就揮一拳向被告的臉部打過來，被告一氣之下，就追逐那位揮拳的少年，追出卡拉OK店門口約10公尺，被告就拿出一大把鑰匙，刺向那位少年，那位少年就大喊「洪仔拿扁鑽刺我」，告訴人就從卡拉OK店衝出來，拿酒瓶砸被告的頭，被告頭就暈眩，告訴人和那位少年就硬搶被告手裡的鑰匙，並對被告拳打腳踢，致使被告牙齒被踢斷1顆，然後他們2人就跑開了；

告訴人的哥哥與被告之間，積有仇恨，致使告訴人指述不實，蓄意陷害被告；

被告認為告訴人所受傷害確實是被告友人「林建成」傷害的，不能將「林建成」所做的行為算到被告身上，告訴人的哥哥與被告打過架，告訴人因此認為他跟被告間也有仇恨，因此指述不實；

被告右手手筋斷掉，左手曾經有多指骨折併第四指截肢，被告因雙手殘障，沒有力氣拿刀子等語。

經查：

㈠被告、告訴人甲○○、證人乙○○於105年2月24日均曾同時在桃園市○○區○○○路00號卡拉OK店內之事實，此為被告及其辯護人所不爭執，並有告訴人甲○○於原審審理時之證述（見原審卷一第250）、證人乙○○於警詢時之證述（見偵卷第24頁正反面）附卷可稽；

又告訴人當日晚間因腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷等傷害，經緊急送醫，先送至行政院衛生署桃園醫院，再轉至中壢長榮醫院，復轉至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診，經診斷甲○○左側軀幹穿刺傷深至胸腔及腹膜腔，開腹探查手術時腹膜腔出血量已達1000CC，經醫師認為病情已至臨危狀況，開立病危通知單予家屬，嗣經手術、加護病房治療後於3月3日出院等情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診字第0000000000000號診斷證明書及該院107年10月3日長庚院法字第1070750998號函文及所附甲○○病歷資料在卷（見偵卷第31頁、第78至171頁），此部分事實，首堪認定。

㈡證人即告訴人甲○○於105年3月19日警詢時陳稱：洪仔就動手打小黑，我看到小黑被打就過去要制止，雙方就發生拉扯，一陣拉扯之後雙方就停止動手，我們就繼續喝酒，洪仔就離開店內，再走進來時就看到洪仔手上拿1把約20公分左右的刀子，站在卡拉OK店門口並說：「不要跑，我拿刀子要來殺你們了（臺語）」，我當時就馬上打電話報警，但警方詢問我發生地點時我因為不知卡拉OK詳細地址所以就把電話掛掉了，我就要離開現場並朝門口走出去，洪仔在我走出去時就拿著刀子朝著我刺過來了，我閃避不及左腹部就遭到洪仔刺傷，我在掙脫後就跑到我朋友家裡並叫計程車就醫等語（見偵卷第3至4頁）；

於檢察官訊問時證稱：我與丙○○是拉扯，我與乙○○同桌，我們這桌的人來來去去，丙○○那邊有2個人，丙○○一直罵我三字經，我跟丙○○爭執拉扯完，他就在門外一直叫囂，要我出來，當時我正好要離去，走到門口，光線昏暗，他刺我一刀，類似水果刀，我就抱著肚子跑掉，然後跑到馬路上，我意識就有點模糊，我好像有跑到朋友家，醒來我就在醫院了；

當時傷口是由左側刺進去，傷口太深，為了止血還從我肚子中間打開，從裡面止血，我當時有休克過去；

（問：你有無毆打丙○○？）我們有拉扯；

我只有叫他不要吵，我沒有打他；

當天我肯定是丙○○刺我，當時他叫我出去店外，我走到門口，他有靠近我，我感覺被刺，就推了他一把等語（見偵卷第74至75頁）；

於原審證稱略以：在唱歌那邊起口角，被丙○○叫出去，他說要殺死我；

我在裡面，丙○○叫我有種就出來，我走出去，丙○○就拿刀子；

就刺痛一下，然後我流血，我就跑掉了；

之前丙○○與我哥哥有起口角，丙○○可能不知道我是他的弟弟，在店裡吵鬧、一直罵、幹譙、一直講廢話，在店裡面吵鬧，我們那一桌就跟他起口角；

關於我們這一桌有幾人，太久了，可能有4、5個人，同桌的人看到人我就知道，但名字不知道，有些人都講綽號而已；

丙○○酒杯都有辦法拿了，怎麼會沒辦法拿刀；

乙○○當天有在現場，我認為乙○○有聽到也看到我出去；

乙○○住哪裡我不知道，好像是中風了，人也不知跑去哪裡；

當天長榮醫院不收，省桃醫院不收，所以送到長庚醫院，這傷勢不嚴重嗎；

被告當天有跟其他人一起去卡拉OK，據我瞭解是兩個人跟被告坐比較久，我沒在注意，真正跟被告坐很久的還是走走回回的，這很難講，因為被告認識蠻多人，都走來走去的；

（問：你警詢中說有位綽號「洪仔」的人和1男子也入內消費，依你所述應該是有一個人跟丙○○一起去？）對；

（問：你現在還記得當天你跟幾個人一起去卡拉OK嗎？）我們去就是有人坐，有認識就去坐，來來去去，辯護人說幾個人，不知道是坐很久還是坐一下子都要算進去，這很難講；

（問：乙○○就是跟你一起去的？）也不是一起去，去的時候他們就在那邊，我就一起坐著聊天，那個喝酒的地方就是這樣，有人要走就走，不走就繼續喝；

我們那桌的人也有人認識被告，大家都敬來敬去，爭執的話，有的人一定不開心；

吵架是不一定，口頭上啦；

我警詢筆錄意思是說被告跟小黑場面有點亂，我看到時就開始有點不好了；

他們先吵架，我跟被告拉拉扯扯而已，拉而已，他們在打架，我拉走說不要打而已；

以我的感覺是有去拉，到底要怎麼才算是有在打，若要打應該是有打倒在地上才算有打或是拿東西，一定是他們有在吵、在亂、在拉扯；

（問：你的意思是你同桌的朋友有跟丙○○拉扯，你先去把他們拉開，是否如此？）對；

我哪知道被告當天有無受傷，我被被告殺到就走了，我還在那邊做什麼；

（問：被告說你拿酒瓶砸他的頭，有無此事？）沒有；

（問：你受傷的位置是在店內還是店外？）外面；

（問：方才你跟檢察官說你沒有看到丙○○有拿刀子？）我剛才說暗暗的我看不到，丙○○叫我出來說要殺死我、有膽就出來，乙○○也有聽到；

我就出去，原本我也想走了，不要待在那邊吵；

（問：你在店外受傷當時，除了你跟被告在外面以外，還有無其他人在外面？）只有我出去而已，外面只有被告跟我兩個人；

（問：所以沒有人看到你受傷的過程？）有沒有人看到我不知道，我覺得當時外面沒其他人；

丙○○就站在門口嗆聲叫我出去，我就出去，我不知道他是剛出去就嗆聲還是離開回來才跟我嗆聲，或是他出去哪裡、去多久，因為我坐在店裡也不知道，記性沒這麼好，我不是吃飽閒閒幫他算時間；

（問：就你印象中，現場有沒有人搶走被告的鑰匙或眼鏡？）那我不知道，丙○○把我殺受傷，我人受傷就走了；

（問：你在店內喝酒時有無看見被告手上有拿什麼東西？）拿杯子都來不及了，還要拿什麼東西；

（問：你只要回答在店內喝酒時有無看見被告手上有拿什麼東西？）我沒有看到；

我與被告不熟，我只知道這個人而已，被告也不熟我，都是喝酒曾看過而已；

事發前約1年認識，我知道丙○○這個人而已，同個社區，大概聽了就知道；

之前沒有任何糾紛或恩怨、仇恨，又不認識哪有仇恨；

當天與被告在小吃店各自坐各自的，小吃店內大約4、5桌，當天在店內「小黑」有先與被告發生肢體拉扯，小地方吵鬧，又是同桌的「小黑」跟被告拉扯吵鬧，我有上前想拉開；

（問：既然當天你只是因為有人跟丙○○在拉扯，你去把他們拉開，為何被告在店外會叫你出來、要殺死你？）因為進去就開始吵，我幫跟我同桌的「小黑」，可能就跟被告吵起來；

（問；

據你方才所述是因為被告叫你到店外、說要殺死你，所以你才出去店外，是否如此？）我本來要走；

（問：你本來要走，但因為他跟你講這句話，所以你出去看看，到底是怎麼樣，是這樣嗎？）對，幾乎是這樣，我本來差不多也要回家了，但被告跟我講這句話，我就出去看到底是怎樣；

（問：所以你本來不知道當時丙○○手上有拿刀子？）沒有看到；

（提示警詢筆錄問：依你之前警詢所述，你是說丙○○之前有先離開店內一下再進來，就看到洪仔手上拿著1把約20公分的刀子，照這樣說來，你當時應該有看到丙○○手持1把刀，而且還說刀子長度是20公分？）那麼久了，我不記得。

我不敢確定，當時是就醫好再去製作筆錄，比較有印象回答的，現在過太久了沒什麼印象了；

（問：當時丙○○拿刀子刺你時，是刺幾下？）1下而已；

刺痛了一下，我感覺要摸一下肚子，好像被刺了，我就趕快跑，不然會被刺第2次；

（問：當時丙○○有再追上來嗎？還是有再做什麼動作？）我的感覺是沒有追；

（問：丙○○沒有追上來，你有特別留意看他在那邊做什麼嗎？）不知道，我就跑了；

（問：本件你之前在警詢、偵查中所做的筆錄都是依照你當時記憶所述？）對；

（問：有無人指使你如何回答？）沒有，我出自良心講本來發生的事，有就有，沒有就沒有，模糊就模糊；

（問：所以也無人以強暴脅迫的方式要你怎樣做筆錄？）沒有；

我被刺當時，只有我出去而已，乙○○後來有無跟出來我不知道，之後我都不了解等語（見原審卷一第251至265頁），綜上，告訴人於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均一再指訴於上述時地與被告在桃園市○○區○○○路00號卡拉OK店內，因細故與被告發生爭執拉扯後，即遭被告持刀刺入腹部1下等情，所述重要情節均屬一致，其指述內容與前揭醫療客觀證據顯示其當晚所受傷勢（即腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷）相符，而告訴人與被告本無恩怨，除據告訴人於原審證述明確外，亦據被告於警詢時供稱：我認識甲○○，我只知道有這個人，沒有仇恨及債務糾紛等語明確（見偵卷第17頁），且告訴人於檢察官偵訊及原審審理時均經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而其於原審審理時亦未向被告索賠，或請求對被告從重量刑之情，應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之情；

另證人乙○○於警詢時亦證稱：我聽到綽號「洪仔」的男子（即被告）在大吼大叫，我回頭看時就看見綽號「洪仔」的男子（即被告）站在卡拉0K的門口手拿了1把刀子，並且大聲說要殺我們；

綽號「洪仔」的男子是拿1把小刀，長度大約15-20公分左右等等（見偵卷第24頁反面），縱使證人乙○○並未目睹被告刺傷告訴人的腹部（見偵查卷第24頁反面），但其已明確證稱被告有大聲吼叫及持刀，進而揚言殺害告訴人等情節，已足以補強告訴人指述之真實性。

㈢被告雖於原審審理時曾辯稱係於105年2月24日下午2 、3時許與告訴人在上述卡拉OK店發生爭執云云，然被告於警詢及檢察官偵訊時從未否認與告訴人發生糾紛之時間為該日晚間，更於警詢中明確陳述是105年2月24日晚間8時許至上述卡拉OK店消費（見偵卷第14頁），佐以告訴人係因受有腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷等傷勢，於105年2月24日經送至行政院衛生署桃園醫院，再轉至中壢長榮醫院，復經輾轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診，經該院開立病危通知單，依告訴人之病歷資料，輸血治療同意書係於105年2月24日晚間11時54分許填載，告訴人並於105年2月25日凌晨0時4分許住院（見偵卷第82、101頁），堪認告訴人傷勢嚴重，相關送醫、轉診、急診、手術等歷程均屬緊急，被告原審審理時所述之時間應非正確，故本件案發時間應認定為105年2月24日晚間。

㈣被告雖主張：105年2月24日告訴人敲我腦袋，我暈倒，我朋友來載我去醫院；

「小黑」踢斷我的門牙云云，然查被告於105年2月25日因「頭皮鈍傷之初期照護、頭皮開放性傷口之初期照護、左側腕部挫傷之初期照護」就診，雖有天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書為證（見偵卷第30頁），然該診斷證明書所載傷勢僅及於頭皮及左側腕部，被告主張當日門牙被踢斷云云，即無依據佐證；

又依該診斷證明書「醫囑」欄之記載：「病患於105年02月25日門診就診縫合傷口，宜休養」等語，則被告係在本件案發翌日方因上述傷勢就診，被告所稱105年2月24日暈倒經友人送醫之情，已與事實不符，且告訴人既然於105年2月24日晚間即已受傷送醫急診病危，被告上述傷勢造成原因及是否係告訴人造成，即有可疑，縱使被告於案發翌日有因傷就診，但仍無從為被告有利之認定。

㈤被告及其辯護人雖主張本案係被告友人「林建成」所為，告訴人係為脫罪及因告訴人的哥哥與被告間有恩怨，遂蓄意陷害被告云云。

惟本案事涉殺人重罪，被告被列為嫌疑人調查及起訴，倘確係其年籍不詳之友人「林建成」所為，衡情被告無須隱瞞，被告於警詢時即供稱：（問：根據被害人所提供之診斷證明，其腹部有穿刺傷、脾臟撕裂傷、左側橫膈膜撕裂傷是否為你所造成？）跟我沒有關係；

（問：該被害人之傷勢你是否知道是如何造成？）我怎麼知道等語（見偵卷第16至17頁），於原審亦稱：沒有看到甲○○受傷的情形（見原審卷二第41頁），遲至本院審理時始稱本案係被告友人「林建成」所為，堪認係臨訟卸責之詞，不足採信；

又被告雖指告訴人係為脫罪及因被告與告訴人之兄有恩怨而誣指被告云云，然告訴人當晚確受有腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷等傷而病危，有前揭醫療證據可資證明，其所受傷勢已危及生命，較諸被告前揭所提「頭皮鈍傷之初期照護、頭皮開放性傷口之初期照護、左側腕部挫傷之初期照護」診斷證明書之傷勢，情節更為嚴重，倘當日確係被告友人「林建成」或其他人持刀刺傷告訴人，告訴人當欲對該實際持刀行兇者追訴，豈有為區區其兄與被告之過去恩怨、為脫免被告提告傷害、搶奪鑰匙等，即放棄追訴實際持刀對告訴人行兇者，轉而誣陷無關之被告之理，衡情告訴人實無虛捏情節而誣陷被告之動機及必要，被告此部分辯解核與人性、經驗法則有違，實不足採。

㈥被告固主張其雙手殘障無法持刀云云，並提出身心障礙證明為佐證（見偵卷第201頁），但經原審向桃園市政府社會局調取被告身心障礙證明資料，被告於103年5月28日鑑定時，雖有「雙手多指骨折後攣縮」之疾病，疾病部分為「雙手多指」，但障度為「輕度」，其後於105年8月29日鑑定時，病名則為「左手多指骨折，骨折術後攣縮障礙」，疾病部位為「左手多指」，障度為「輕度」（見原審卷一第112之1 頁），且關於「動作活動」領域，如「拿起筆、扣一般釦子、將帶子打結」等動作，鑑定人員於「困難程度欄」均勾選「無協助」、「未使用輔具或未受他人幫忙」（見原審卷一第128 頁），則被告本件案發之105年2月24日當時是否有因雙手殘障致無法持刀之情形，已屬可疑；

另參考被告於本件案發時間相近之105年3 月30日曾涉犯持剪刀攻擊他人、105年6月12日持鋸子攻擊他人等傷害案件，並均判決確定，有臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度偵字第9012號聲請簡易判決處刑書、105 年度偵字第12532號起訴書及本院被告前案紀錄表等附卷可查（見偵卷第176至178頁），而被告於原審審理時亦陳稱案發當時有端酒杯向告訴人敬酒（見原審卷二第41頁），則被告於本件案發當時，當非全然無法持握物品，因此，被告上述辯解，不足採信。

㈦辯護人雖以前詞主張告訴人警詢及原審證述有出入之處，然按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

若證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於犯人犯罪之手段等細節方面，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信；

被詢問人每於詢問者切入角度、著重點之不同，而出現稍有差異者，於審判實務所常見，證人就犯罪之部分細節，因問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題之方式、問題鋪陳之前後順序，以及自身之記憶能力而影響其回答之內容；

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

⒈被告及其辯護人雖主張：告訴人於原審證稱不知道被告有沒有拿刀子，惟其於警詢時陳稱看到洪仔手上拿1把約20公分左右的刀子，證詞顯然前後矛盾云云。

惟證人甲○○於原審雖證稱：丙○○叫我有種就出來，門一開，我走出去，丙○○就拿刀子，我也不知道他有拿刀子，那麼暗，就刺痛一下，然後我流血；

（問：所以你本來不知道當時丙○○手上有拿刀子？）沒有看到等語，就其遭刺前有無先目擊被告手持1把約20公分左右的刀子站在卡拉OK店門口之情節，已不復記憶，然告訴人遭刺時間係105年2月24日，於原審作證時已係108年11月6日，其於原審作證時距離本案案發已經過3年8個月，因已歷時甚為久遠，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，就部分事實細節，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其於105年3月19日警詢時陳稱洪仔（即被告）就離開店內，再走進來時就看到洪仔手上拿1把約20公分左右的刀子，站在卡拉OK店門口並說：「不要跑，我拿刀子要來殺你們了（臺語）」；

我就要離開現場並朝門口走出去，洪仔在我走出去時就拿著刀子朝著我刺過來等語明確，就其所目擊及經歷之細節已詳為證述，該次警詢係於105年2月24日遭刺後1個月內為之，堪認記憶較為清晰，告訴人亦於原審審理時證稱：（提示警詢筆錄問：依你之前警詢所述，你是說丙○○之前有先離開店內一下再進來，就看到洪仔手上拿著1把約20公分的刀子，照這樣說來，你當時應該有看到丙○○手持1把刀，而且還說刀子長度是20公分？）那麼久了，我不記得。

我不敢確定，當時是就醫好再去製作筆錄，比較有印象回答的，現在過太久了沒什麼印象了；

（問：本件你之前在警詢、偵查中所做的筆錄都是依照你當時記憶所述？）對（見原審卷一第262至264頁）；

衡諸人之記憶本會隨時間經過而混淆或淡忘，告訴人於原審亦陳稱過太久沒什麼印象了，應以告訴人於警詢時證稱先目擊被告持刀立於店門口為可採；

雖其於原審作證時就其遭刺前有無先目擊被告持刀站在卡拉OK店門口乙節已不復記憶，然其就遭被告刀刺之基礎事實始終陳述一致，衡諸其於原審作證時距離案發已經過3年8個月，自不能以告訴人就被告有無先持刀立於店門口等部分細節不復記憶，遽認其於警詢前揭證述不可採，告訴人因時間經過而淡忘此部分細節，尚符常情，不影響本案事實之認定。

⒉辯護意旨雖主張告訴人就案發現場究竟有幾人與其同行、有無與被告發生爭執、何人與被告發生爭執等證述有多種說法云云，惟人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此為一般人之記憶不可避免之自然缺陷。

又衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況證人不論是在警詢、偵訊或法院審理程序所為詰問中，本即採一問一答之方式進行，是證人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，亦屬常態，是自不得以證人之證述內容略有枝節上之出入，遽指該等證述之憑信性不足。

依前揭所示告訴人於警詢、偵訊及原審證述內容，告訴人就其在店內曾因細故與被告有發生爭執拉扯等情證述明確在卷，而其就同桌之人，於偵訊時即陳稱：我與乙○○同桌，我們這桌的人來來去去等語，於原審證稱：關於我們這一桌有幾人，太久了，可能有4、5個人，同桌的人看到人我就知道，但名字不知道，有些人都講綽號而已；

（問：你現在還記得當天你跟幾個人一起去卡拉OK嗎？）我們去就是有人坐，有認識就去坐，來來去去，辯護人說幾個人，不知道是坐很久還是坐一下子都要算進去，這很難講；

（問：乙○○就是跟你一起去的？）也不是一起去，去的時候他們就在那邊，我就一起坐著聊天，那個喝酒的地方就是這樣，有人要走就走，不走就繼續喝等語，其陳述無悖於常情，且無礙於其關於本案基本事實所為證述之憑信性。

㈧辯護意旨復稱：證人乙○○警詢陳述，一下說有目擊被告拿刀刺傷甲○○，說有現場目擊，後來又說我沒有現場看到，前後矛盾，顯不可信；

證人乙○○於105年4月1日警詢稱與被告沒有財務糾紛或過節云云，惟證人乙○○與被告於105年3月30日發生爭執，證人乙○○因而受有傷害，證人乙○○對此竟刻意隱瞞避而不談；

又告訴人於原審審理時證稱其遭人刺傷時旁邊並沒有其他人，證人乙○○竟稱看見被告手持兇器，顯見其因被告對其傷害一事懷恨在心，陳述並非真實，其證詞顯有刻意構陷被告入罪之虞；

證人乙○○曾提告被告於105年3月30日持剪刀刺傷乙○○，致使乙○○於105年4月1日在中壢分局仁愛派出所之陳述，很多與真實情況不符云云。

惟查：⒈細觀證人乙○○警詢筆錄之記載，警詢筆錄一開始由警方詢問因何事到派出所製作筆錄時其表明因友人被拿刀刺傷，其是現場目擊者，警方進而詢問於何時何地目擊時，其亦陳明其目擊之時地（見偵卷第24頁），堪認此部分僅係警方初步詢問證人乙○○到派出所製作筆錄之緣由及事先界定其目擊之時間、地點，雖筆錄詢答記載之用語較易使人誤認證人乙○○有目擊告訴人遭刺之全程，惟警方嗣後詢問「請詳述當時情形如何？」，證人乙○○即連續陳述其所目擊當日之過程，並明確陳明其如何目擊被告持刀站在卡拉OK門口並大聲揚言要殺伊等，其友人甲○○離開後，之後伊接到電話始知告訴人受傷送醫，伊方離開卡拉OK前去醫院等情（見偵卷第24頁正反面），嗣於警方進一步釐清其有無目睹洪仔刺傷告訴人腹部，其亦明確陳稱沒有，堪認僅係警方詢問製作筆錄之緣由、目擊時地時，詢答及相關記載較為簡略易生誤認，嗣於就案情連續詳細陳述時，其即明確陳明其目擊及未目擊之部分，從而已臻釐清，並未有矛盾之處，辯護意旨以前詞質疑證人乙○○於同一警詢筆錄陳述前後矛盾云云，並非可採。

⒉辯護意旨復主張：證人乙○○於105年4月1日警詢證稱與被告沒有財務糾紛或過節云云，惟證人乙○○與被告於105年3月30日發生爭執證人乙○○因而受有傷害，證人乙○○對此竟刻意隱瞞避而不談云云，惟是否有財務糾紛或過節，本屬極為主觀之認知及感受，證人乙○○固於105年3月30日晚間遭被告持剪刀攻擊致其肩膀、上臂、前臂受有6處開放性傷口，從而向中壢分局提告等情，有原審法院105年度偵字第9012號聲請簡易判決處刑書附卷可稽（見偵卷第176頁正反面），然此新近甫發生單純遭受暴力攻擊而被害之事實，在證人乙○○認知上是否係過往之恩怨而屬過節，本屬主觀感受，況證人乙○○既向警提告究辦，即顯無向警隱瞞之意，自不能以證人乙○○於本案警詢中表明其主觀上認為與被告並無過節，即推論其有何隱瞞或誣陷之意。

⒊辯護意旨雖主張：告訴人於原審審理時證稱其遭人刺傷時旁邊並沒有其他人，證人乙○○竟稱看見被告手持兇器云云，惟告訴人於原審明確陳明其受傷的位置是在店外，則其稱其遭被告刺傷時無其他人在旁，核與證人乙○○所稱其在店內繼續喝酒，又聽到被告在大吼大叫，回頭看時看見被告持刀站在卡拉OK門口乙節（見偵卷第24頁反面）並無何矛盾，辯護意旨此部分辯解，尚非可採。

⒋辯護意旨復以證人乙○○曾提告被告於105年3月30日持剪刀刺傷乙○○，因認證人乙○○105年4月1日警詢陳述有誣陷之情云云，然被告、告訴人甲○○、證人乙○○於105年2月24日確曾同時在桃園市○○區○○○路00號卡拉OK店內，此為被告所不爭執，而告訴人當日確因腹部穿剌傷、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜撕裂傷經緊急送醫等情，亦經認定如前，衡情證人乙○○當日必有目擊與本案相關之事實，自不能僅以證人乙○○於105年3月30日曾遭被告持剪刀刺傷即認證人乙○○關於本案之證述必有虛捏；

細觀證人乙○○於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題並非均一概為不利被告之指證，且就確未親眼見聞部分亦坦白陳述，未見恣意誣指之情，其證詞具有相當之可信度；

反觀被告警詢時雖辯稱其不知為何證人乙○○會這樣講、其兩隻手都殘廢怎麼拿刀殺對方云云，卻迭於105年3月30日涉犯持剪刀攻擊他人、105年6月12日持鋸子攻擊他人等傷害案件，並均判決確定（有卷附臺灣桃園地方檢察署檢察官105 年度偵字第9012號聲請簡易判決處刑書、105年度偵字第12532號起訴書及本院被告前案紀錄表等可以參考），益徵被告辯稱其無法持刀云云，為事後卸責之詞；

辯護意旨徒以前詞遽認證人乙○○有誣陷之情，委無可採。

㈨按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；

申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105 年度台上字第3007號判決意旨參照）。

經查：⒈告訴人與被告本無恩怨，除據告訴人於原審證述明確外，亦據被告於警詢時陳稱：我認識甲○○，我只知道有這個人，沒有仇恨及債務糾紛等語明確（見偵卷第17頁），固難認雙方有何深仇大恨，然告訴人於警詢、偵查、原審坦稱當日在卡拉OK店內曾因細故與被告發生爭執拉扯，業經論述如前，被告於原審亦自承當日曾與告訴人發生爭執（見原審卷一第202頁），而證人乙○○於警詢時亦證稱爭執之雙方曾發生拉扯，嗣後聽到被告在大吼大叫（見偵卷第24頁），堪認被告因細故與告訴人發生爭執拉扯，因而處於盛怒狀態，於此情形下，被告因一時憤怒而萌生殺意，自有可能，自不得以被告與告訴人過往無深仇大恨即謂被告無萌生殺害告訴人之動機及犯意。

⒉又人體腹部內有肝臟、脾臟、胰臟及十二指腸等重要器官，屬人體之要害部位，甚為脆弱，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知之事，雖被告於偵查中諉稱其不知道身體腹部有許多重要器官、不知道持刀刺殺他人腹部極有可能致人於死云云（見偵卷第199頁），然被告於案發時年已56歲，教育程度為國中畢業等情（見偵卷第16頁），已有一定之社會歷練，為 具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知；

復參以告訴人於林口長庚紀念醫院急救時，曾經醫師認為其病情已至臨危狀況，而開立病危通知單，有病危通知單附卷可查（見偵卷第97頁），並經林口長庚紀念醫院以107年10月3日長庚院法字第1070750998號就甲○○之傷勢函覆稱：「據病歷所載，病人尤君於105年（下同）2月24日至本院急診、住院之診斷為腹部穿刺傷、脾臟撕裂傷、左側橫隔膜撕裂傷，並接受手術、加護病房治療後於3月3日出院，而依病人當時之病情研判，病人當時左側軀幹穿刺傷已深至胸腔及腹膜腔，於開腹探查手術時其腹膜腔出血已達1000cc，故本院醫師研判病人尤君應有生命危險」，有該院上開函文及所附甲○○病歷資料可稽（見偵卷第78頁、第79至171頁），是告訴人所受左側軀幹穿刺傷已深至胸腔及腹膜腔，其脾臟及左側橫隔膜亦受有撕裂傷，傷勢極為嚴重，已有生命危險，堪可認定被告持以行兇之刀械甚為尖銳；

佐以告訴人全身有多處非要害之處，例如四肢，被告持刀行兇，若僅止於傷害犯意，可戳刺該等非要害部位，亦或以輕微劃傷皮肉之方式為之，卻捨此不為，被告竟持刀朝告訴人腹部刺入1刀，深至胸腔及腹膜腔，傷及脾臟及左側橫隔膜，並造成腹膜腔大量出血達1000cc，顯見被告下手甚重，用力甚猛，足徵被告行為時有致告訴人於死之犯意，主觀上具有殺人之犯意；

綜觀被告所持武器為尖銳刀械、下手之力道、下手之部位為人體要害等情狀，足認被告確實有殺害告訴人之主觀故意及客觀行為，事後並已造成告訴人生命危險，經開立病危通知，幸經緊急醫療始未生死亡之結果。

⒊至被告雖僅刺1刀，且未追上告訴人再度行兇，然案發當時被告持尖銳刀械朝告訴人腹部刺擊1刀，深至胸腔及腹膜腔，傷及脾臟及左側橫隔膜，依其行為已堪認被告主觀上具有殺人之犯意，業經論述如前，又依告訴人於警詢時證稱：我在掙脫後就跑到我朋友家裡等語，於偵訊時證稱：他刺我一刀，類似水果刀，我就抱著肚子跑掉；

我感覺被刺，就推了他一把等語（見偵卷第74至75頁）；

於原審證稱：我流血，我就跑掉了，（問：當時丙○○拿刀子刺你時，是刺幾下？）1下而已；

刺痛了一下，我感覺要摸一下肚子，好像被刺了，我就趕快跑，不然會被刺第2次；

（問：當時丙○○有再追上來嗎？還是有再做什麼動作？）我的感覺是沒有追；

（問：丙○○沒有追上來，你有特別留意看他在那邊做什麼嗎？）不知道，我就跑了等語，是告訴人受刺後，曾推開被告，並以奔跑之方式逃離，以避免遭到第2次刀刺，佐以被告於原審具狀稱其腳不方便有殘障（見原審卷一第194頁），於本院亦稱其腳殘廢（見本院卷第247頁），是不能排除因告訴人負傷以奔跑方式逃離，致被告因腳疾未能追上，再者，本案案發現場在卡拉OK外，屬公共場所，被告於公共場所基於殺人之犯意持刀犯下本件犯行，自知不宜久留，而選擇儘速離開現場，自不能以被告犯案後旋逃離現場未繼續攻擊及告訴人經緊急醫療救治幸未致死，而謂被告上揭持刀刺入告訴人腹部使其命危之行為並非基於殺人之故意。

㈩綜上所述，被告及其辯護人前揭辯解，均非可採，本件事證明確，被告殺人未遂之犯行堪以認定。

三、法律適用

㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡被告已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

㈢被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以103年度壢交簡字第1022號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，上訴後，經原審法院以103 年度交簡上字第140號判決上訴駁回確定，有期徒刑部分於103年11月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第64至65頁），於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋參照），本院依上開大法官解釋意旨審酌後，認被告前開構成累犯事由之罪為酒駕罪，與本案殺人未遂犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦均屬有別，難認屬有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告行為時，係基於殺人之故意而持刀刺入告訴人腹部，使告訴人因此命危，幸經緊急醫療救治始未生死亡之結果，應論以殺人未遂罪，原審以被告所為係傷害行為，即有未當，檢察官上訴執此指摘原判決認事用法違誤，為有理由；

被告上訴仍執前揭辯解，否認有持刀攻擊告訴人之行為，指摘原判決有所不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因殺人未遂案件經臺中地方法院以79年度訴字第1379號判處罪刑，經臺灣高等法院臺中分院以79年度上訴字第1538號判決駁回上訴，於80年2月1日判決確定（見本院卷第50至51頁），仍毫不尊重他人生命法益，依其行為時之年齡及社會經歷，應知悉在現代社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性態度為之，詎其不思此為，因細故即萌生殺人之故意，持刀刺殺告訴人，雖告訴人幸未發生死亡之結果，惟其身心因此所受傷害當不言可喻，被告行為亦危及社會治安，自應嚴予非難，考量被告犯罪之手段與情節、造成告訴人生命法益受到危害，以及被告年齡、智識程度、身體狀況、家庭生活與經濟狀況、犯罪動機、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又本件被告雖提起上訴，惟檢察官亦就被告之不利益提起上訴，且本院係因原審適用法條不當而撤銷原判決，自得諭知較重於原審判決之刑。

㈢被告持為本件犯行所用之刀器，並未扣案，復無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官許致維提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。