臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1429,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1429號
上 訴 人
即 被 告 顏傳勝



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1519號，中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2673號、108年度毒偵字第3619號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。

顏傳勝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘總毛重壹點陸陸貳伍公克，含包裝袋貳只），均沒收銷毀之。

其他上訴駁回。

事 實

一、顏傳勝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之個別犯意，於民國108年5月2日上午9 時許，在桃園市中壢區中山路某地，先以將海洛因置入針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1 次，再以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午2 時20分許，為警持搜索票（案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例，與本案施用第一級毒品無關）在顏傳勝位於桃園市○○區○○路0 巷0 號5 樓之1 住處內搜索，員警進入該住處後，於目視範圍內，見桌面上有甲基安非他命吸食器，而已有具體事證合理懷疑顏傳勝涉嫌施用甲基安非他命後，顏傳勝主動交付甲基安非他命2 包，合計驗餘毛重1.6625公克（合計驗前毛重1.6656公克，取樣合計0.0031公克鑑驗用罄，合計驗餘毛重1.6625公克），並於員警尚未發覺其涉嫌施用海洛因犯行前，主動交付海洛因1 包，驗餘毛重2.68公克（含包裝袋重，淨重2.40公克，驗餘淨重2.36公克，空包裝重0.32公克，純度30.16％，純質淨重0.72公克，驗前毛重2.72公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘毛重2.68公克）予警，並於警詢時主動坦承施用甲基安非他命與海洛因之犯行。

復經警採尿送驗，檢驗結果分別呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，及安非他命、甲基安非他命等陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、查上訴人即被告顏傳勝前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第1489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以94年度毒聲字第885 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1 月6 日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定；

復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1297號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定。

被告犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之5年後再犯之情形，檢察官依法起訴，自無不合。

二、證據能力：本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，後述所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，迭據被告顏傳勝於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2673號卷〈下稱108毒偵2673號卷〉第8-13、74-78頁，原審卷第65-67、87-96，本院卷第127-128頁），且其經警查獲後所採之尿液檢體，檢出海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北於108年5月8日出具之報告編號：UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見108毒偵2673號卷第22-23、87頁）。

而扣案被告施用後剩餘之米白色粉末1 包驗餘毛重2.68公克（含包裝袋重，淨重2.40公克，驗餘淨重2.36公克，空包裝重0.32公克，純度30.16％，純質淨重0.72公克，驗前毛重2.72公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘毛重2.68公克）、扣案被告施用後剩餘之白色晶體2包（合計驗前毛重1.6656公克，合計取樣0.0031公克鑑驗用罄，合計驗餘毛重1.6625公克），經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月1日調科壹字第10823013300 號濫用藥物實驗室鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（108 年7月10日北榮毒鑑字第C0000000）附卷可參（見108毒偵2673號卷第86、88頁）。

復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、扣案物品照片在卷足按（見108毒偵2673號卷第18-21、24-25、30-33頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕：㈠核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重與減輕：⒈累犯：⑴被告前因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審訴字第1095號判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院以106 年度上訴字第139 號駁回上訴確定，於107 年5 月8 日徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第50頁）。

本件被告於107年5月8日執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。

⑵又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。

本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。

是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。

衡酌被告前已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，就施用第一級毒品難再諭知得易科罰金之刑度，就施用第二級毒品尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑。

⒉自首：⑴按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

⑵證人即承辦本案員警洪偲修於本院審理時證稱：因舉發被告之人指證被告曾於賭場施用甲基安非他命，於持搜索票搜索被告住處（即桃園市○○區○○路0 巷0 號5 樓之1 ）前即懷疑被告有施用甲基安非他命，且有查獲被告施用第一、二級毒品之前科，並在進入被告住處內，於被告坦承犯行前，即看見桌上有甲基安非他命的吸食器，被告有配合，並主動交付毒品等語（見本院卷第120-121頁）。

是被告於員警在犯罪事實欄所示之時、地進行搜索時，員警此時並無何具體依據認被告有上開施用第一級毒品海洛因之犯嫌，則被告在員警尚未發覺其有上揭施用海洛因他命罪嫌時，即主動交付海洛因1 包（驗餘毛重2.68公克），並於警詢時主動向員警供述自己有施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，此據被告供述在卷（見108毒偵26673號卷第10頁、原審卷第66-67頁），核被告此部分之犯行，係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依法減輕其刑，並依法先加後減之。

惟被告施用第二級毒品罪部分，雖被告主動交付甲基安非他命2包予警，然員警已因有人指證被告施用甲基安非他命，且於搜索前已知被告有施用第二級毒品之前科，並於進入被告住處搜索時見桌上有甲基安非他命吸食器，而已有確切之根據，合理懷疑被告涉嫌施用屬第二級毒品甲基安非他命，此部分犯罪已為犯罪偵查公務員所發覺，嗣被告雖主動交付甲基安非他命2包並坦承犯行，應屬自白而非自首，與自首得減輕其刑要件有間。

三、撤銷改判之理由（施用第二級毒品罪部分）：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：①就被告犯施用第二級毒品罪部分，員警至被告住處執行搜索前，即已因他人指證與查獲被告有施用第二級毒品之前科而懷疑被告施用甲基安非他命，並於進入被告住處，在被告坦承犯行前，見該住處內之桌子上有屬第二級毒品甲基安非他命之吸食器，員警已有具體事證合理懷疑被告被告涉嫌施用第二級毒品，是縱被告於員警搜索時主動配合，交付甲基安非他命2包，仍應僅屬自白犯行，並無在有偵查權之人知悉其施用第二級毒品犯行前自首之情事，是原判決認被告施用第二級毒品罪部分亦符合自首之要件，容有未洽。

②另就被告施用第二級毒品所使用未扣案之玻璃球吸食器，原判決未於理由欄說明是否沒收之依據及理由，亦有未洽。

被告上訴固主張本件符合自首，並請求從輕量刑云云，惟就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，不符自首要件，業經本院指駁如前，被告上訴主張此部分犯行符合自首要件，請求從輕量刑云云，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案施用第二級毒品之犯行，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好；

併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收：扣案之甲基安非他命2 包（合計驗餘毛重1.6625公克，含包裝袋2只），經送驗確檢出甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷為據，已如前述，乃被告為本案施用甲基安非他命所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為沒收銷燬之宣告，另包裝毒品之包裝袋2只難與毒品完全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬。

至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

又未扣案玻璃球吸食器1個，因吸食器為可隨時組裝之物品，價值甚低，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第3項之規定，不予諭知沒收。

五、駁回上訴之理由（施用第一級毒品罪部分）：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；

併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。

並說明沒收部分：扣案之海洛因1 包（驗餘毛重2.68公克，含包裝袋1只），經送驗確實檢出海洛因，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷為據，係被告為本案施用海洛因所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為沒收銷燬之宣告，另包裝毒品之包裝袋難與毒品完全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬。

至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

又被告施用第一級毒品所用之針筒1支未扣案，然其價值甚低，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第3項之規定，不予諭知沒收（雖原判決漏載此部分，惟不影響於判決本旨，爰予補充）。

核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

㈡被告上訴意旨主張本件符合自首，請求從輕量刑云云。

惟查：就被告施用第一級毒品犯刑部分成立自首，業經本院認定如前，並依自首之規定減輕其刑，又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。

原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。