臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1441,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1441號
上 訴 人
即 被 告 林思妤




選任辯護人 王淑俐律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第142號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31744號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林思妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。

扣案之行動電話壹支（IPHONE 6S Plus）沒收之。

事 實

一、林思妤知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國107年7月27日至28日某時許，以臉書通訊軟體Messenger與邱鴻勳約定後，於同年月27日或28日下午3時許，在臺北市○○區○○街00號0 樓之日租套房內，以新臺幣（下同）22,000元之代價，販賣20公克甲基安非他命給邱鴻勳，然因邱鴻勳身上並無現金，林思妤便先交付該20公克甲基安非他命給邱鴻勳，約定邱鴻勳日後再清償22,000元。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第230至232頁、本院卷第107頁），核與證人邱鴻勳於警詢供述及檢察官偵訊時之證述相符（新北地檢署107偵27534卷第18至20頁反面，桃園地檢署107偵31744卷第20至21頁），另有被告與邱鴻勳之通訊軟體對話紀錄翻拍照片43張在卷可佐（新北地檢署107偵27534卷第50至61頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

次按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）；

次按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然（最高法院108年台上字第2657號判決意旨參照）。

被告雖於檢察官偵查時曾稱，其係以購入毒品之「相同價格」即22,000元將毒品交給邱鴻勳，並未「圖利」，且邱鴻勳尚未付款等語（桃園地檢署107偵31744卷第16頁反面）；

然依前所述，即使被告係以取得之成本依原價出售而無價差，或尚未取得對價，但其既欲藉出售毒品換取金錢花用，其主觀上仍有牟利之意圖。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡依累犯規定加重其刑：被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2343號判決處有期徒刑3月，於104年9月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因施用毒品犯行經執行刑罰完畢，更應知毒品對於身心健康戕害甚鉅，猶再犯本案販賣第二級毒品罪，其前、後案罪質相近，且觀諸卷附被告前案紀錄表，被告自102年起至本案案發時為止，除上述施用第二級毒品罪之前案外，更有多次施用或持有第一級或第二級毒品犯行，復有多次被通緝執行之紀錄，其一犯再犯，非但未因先前刑罰執行完畢而稍加收斂，反更提升為販賣毒品之嚴重罪行，足見其主觀惡性非輕、對刑罰反應力甚為薄弱，更遑論其雖於警詢之初坦認販毒犯行，但旋即改口否認犯罪、飾詞狡辯，直至原審審理中方又承認販毒犯行，可見於查獲之初，被告猶有規避刑責之意，尚難認其主觀上確有真摯悔意，自有必要加重處罰俾收嚇阻再犯之效，是除最重本刑為無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項不得加重外，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈢依偵審自白規定減刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

查被告於107年8月21日警詢中已先坦認：其曾販賣甲基安非他命給邱鴻勳1次，但數量、價格、地點都忘記了等語，旋又改稱其係先「借」甲基安非他命給邱鴻勳，不是交易云云（107年偵字第27534號卷第9至10頁），於檢察官偵訊時則否認犯行，先辯稱其只是「支援」邱鴻勳毒品，並沒有賣，也沒有跟邱鴻勳收錢云云（107年偵字第27534號卷第73頁），或辯稱只是「轉讓」、而非販賣云云（107年偵字第31744號卷第16至17頁）；

於原審準備程序中亦一再否認犯行，但嗣又坦認販賣犯行（原審卷第77至81頁）。

其雖辯詞反覆，但仍符合最高法院前述「僅須偵審中均曾經自白，不以始終承認為必要」之條件，爰就其本案販賣第二級毒品犯行依法減輕其刑，並先加後減。

㈣被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；

又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參考）。

被告雖於警詢中供陳其於本案毒品上游為「郭子銘」等語，郭子銘亦遭警方以於107年9月24日販賣第二級毒品甲基安非他命給被告而移送檢察官偵辦，但經檢察官偵查，郭子銘堅決否認有何販毒給被告犯行，且依被告於檢察官偵查中證詞亦無法確認其向郭子銘購毒之特定細節，檢察官因認郭子銘犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署再議駁回確定，有臺灣新北地方檢察署檢察官108 年度偵字第1623號、第3503、第922號不起訴處分書及臺灣高等檢察署108年度上職議字第5874號處分書在卷可參（原審卷第91至95、211頁），是本件尚無因被告供述而查獲正犯或共犯之確實事證，檢察官亦認被告之供述不具證據價值而無從確實查獲正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定及上述最高法院判決意旨不合，自無該條減輕或免除其刑之適用。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認定被告犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年10月及諭知將扣案之行動電話（IPhone 6S Plus）1支沒收，固非無見。

惟查，被告除於原審及本院審理中自白販毒犯行外，亦曾於107年8月21日警詢中坦承販毒給邱鴻勳1次，其中間雖辯詞反覆，但依前述最高法院判決意旨，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，已如前述。

原審誤認被告於檢察官偵查中並未自白販毒犯行，故未適用該條規定減刑，容有未當。

㈡被告上訴意旨又以：⒈被告已供出其毒品上游為「郭子銘」，即使檢察官未予詳查即對郭子銘為不起訴處分，但原審仍應依職權調查、自行認定郭子銘正係被告之毒品上游，是被告應仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

⒉被告構成累犯之前科僅係施用毒品，又係以易科罰金執行完畢，不應再於本案論以累犯加重其刑，否則即罪刑不相當。

⒊被告於本案只有一個販賣行為，又未實際取得價金，情節相當輕微，以本罪之最低度刑有期徒刑7年論處仍嫌過重，應再依刑法第59條規定減刑云云。

惟查：⒈被告雖於警詢中供陳其毒品上游為「郭子銘」，但經檢察官依被告供詞及其他證據查證結果，認不足認定郭子銘曾販賣毒品給被告，而對郭子銘為不起訴處分確定，已如前述。

被告雖又辯稱其係先將購毒款以「史惠敏」名義之銀行帳戶匯給郭子銘，只要調閱郭子銘名下帳戶交易明細，即能核實被告說法，並足以讓檢察官起訴郭子銘云云。

惟即使被告所言屬實，亦僅能證明其與郭子銘有資金往來，尚難憑此即認被告所稱其向郭子銘購毒之事屬實。

是被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，並無理由。

⒉關於是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，原判決已充分審酌被告構成累犯之前案係施用毒品罪，與其所犯之本案即販賣第二級毒品罪，均屬毒品犯罪，罪質相近，可見被告對於毒品犯罪之刑罰反應力相當薄弱，故予加重其刑。

且本院審酌被告自102年起至本案發生前，除構成本案累犯之施用第二級毒品前案外，另有多次施用或持有第一級毒品或第二級毒品犯行為法院判處罪刑並執行完畢之紀錄，更有多次被通緝執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可按。

其一犯再犯，非但未因先前刑罰執行完畢而稍加收斂，反更提升為販賣毒品之嚴重罪行，足見其主觀惡性非輕，先前刑罰執行亦未對其收嚇阻再犯之實效。

更遑論其雖於警詢之初坦認販毒犯行，但旋即改口否認犯罪、飾詞狡辯，直至原審審理中方又承認販毒犯行，可見於查獲之初，被告猶有規避刑責之意，尚難認其主觀上確有真摯悔意，是有依累犯規定加重其刑之必要。

被告上訴主張不應依累犯規定加重其刑云云，洵無理由。

⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。

被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，已如前述，則其所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，依上開規定先加後減後，並無宣告最低度刑而仍嫌過重，在客觀上有特別可憫恕之情，是無再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。

被告上訴主張應依刑法第59條減刑云云，亦無足採。

㈢綜上，被告上訴主張不應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，更應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑云云，均無理由。

惟原判決既有前述未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之不當，自應予撤銷改判。

五、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，且對社會治安具嚴重之危害性，竟為圖一己私利，而販賣甲基安非他命牟利，另衡酌其本案販毒之對象雖僅邱鴻勳一人，但其販賣數量達20公克、數量非輕；

其於原審審理中雖能坦認犯行，但觀其供述脈絡，其在警詢之初雖曾坦認販毒，但旋即改口否認犯行，甚且辯稱只是「支援」、「調借」，而非販賣，至檢察官起訴後，於原審準備程序之初亦否認犯行，嗣後方又坦承販毒，可見其辯詞反覆，猶有規避刑責之意，難認其主觀上確有真摯悔意之犯後態度，併考量被告前有多次施用、持有第一級或第二級毒品前科等不良素行紀錄、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收：㈠被告與邱鴻勳約定以22,000元購買本案毒品，依邱鴻勳及被告之供述可知，在邱鴻勳尚未交付款項之前，被告即遭逮捕，復觀諸卷內其餘證據無從認定被告已有取得對價之情形，是難認被告已實際取得任何犯罪所得，自毋庸宣告沒收。

㈡扣案行動電話1支（玫瑰金IPhone 6S Plus），為被告所有，並供其販賣甲基安非他命所用（原審卷第228 頁、本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

㈢扣案之電子磅秤3 台、分裝勺1 支及分裝袋1 批，雖為被告所有，然其中分裝袋部分業經被告明確供稱與販賣毒品無關，而電子磅秤與分裝勺，被告則稱因時間經過不復記憶，卷內亦無積極證據證明與本案犯罪相關，尚難認定為供被告犯罪所用之物，爰不宣告沒收。

㈣另扣案盛裝毒品所用之毒品、殘渣袋、吸食器、大麻等物，亦無積極證據證明與本案犯罪相關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，被告提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。