臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1443,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1443號
上 訴 人
即 被 告 簡夆亘


選任辯護人 陳明彥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第432號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第736號、第9415號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡夆亘明知附表一所示「彩虹惡魔咖啡包」為「毒品咖啡包」，而可預見該毒品咖啡包之成分或包括毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）在內之各類第三級毒品，不得販賣、持有，竟與共犯鄭宇傑（被訴共同販賣第三級毒品未遂罪，業經原審判刑確定）共同基於販賣屬第三級毒品之上開毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由簡夆亘於民國107年11月25日上午9時26分許，以其所持用某僅能以WIFI上網之行動電話（空機，無SIM卡）內之微信通訊軟體，在該通訊軟體之某群組內以暱稱「「24H西藥房」（該暱稱之微信帳號為baby594168）散布隱含販賣毒品用意之訊息，並留下該行動電話內之LINE通訊軟體及微信通訊軟體之帳號（兩者帳號均為baby594168）作為毒品交易聯繫方式。

嗣臺北市政府警察局大同分局員警葉文禮於107年12月18日下午1時許執行網路巡邏勤務之際見聞上開訊息，即於同日下午1時29分許，以其所持用之行動電話內之LINE通訊軟體將簡夆亘之上開LINE帳號（暱稱為「再世『華佗』」）加為好友，並於同日下午4時21分許以LINE通訊軟體之語音功能與簡夆亘聯繫，簡夆亘即與該名並無購毒真意之員警議定以新臺幣（下同）8千元之價格販賣第三級毒品咖啡包共10包，並約定於107年12月19日晚間8時許，在桃園市○○區○○○路000○0號麥當勞速食店前完成交易。

嗣簡夆亘在原訂交易時間前因身體不適，即於107年12月19日下午6時至7時許間某時，以其所使用之臉書帳號「KimochiKimochi」透過臉書文字、語音訊息聯繫鄭宇傑，要求鄭宇傑至桃園市大園區某土地公廟向其拿取欲販售與上開員警之第三級毒品「彩虹惡魔咖啡包」共10包，並約定由鄭宇傑依其指示將上開第三級毒品咖啡包10包交付買家即上開員警並收取價金，鄭宇傑以其所有之IPHONE廠牌行動電話（配用門號0000000000號SIM卡1張）上網登入臉書與簡夆亘聯繫上情後，旋依簡夆亘指示前往前述土地公廟拿取第三級毒品「彩虹惡魔咖啡包」共10包，再於同日晚間8時40分許依約抵達上述麥當勞速食店，並進入喬裝為毒品買家之上開員警駕駛之自用小客車內，而將第三級毒品「彩虹惡魔咖啡包」共10包交付與員警收受，待其欲向喬裝員警索取購毒價金8千元之際，即經埋伏員警當場查獲而未遂，並扣得鄭宇傑所有用以與簡夆亘聯繫上開販賣毒品事宜所使用之IPHONE廠牌行動電話1支及第三級毒品「彩虹惡魔咖啡包」共10包。

後經鄭宇傑於警詢中供出毒品來源，而於108年3月19日凌晨1時許，在臺東市○○○路00號505室查獲簡夆亘。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本案認定事實所憑之證據資料(包括被告及同案被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告簡夆亘及辯護人於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官、辯護人於本院審判期日中，均表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第94至99頁），而被告經合法傳喚，於本院審理期日均無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，未以言詞或書狀聲明異議，應認亦已同意得作為本案證據。

復經審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上揭事實，業據被告簡夆亘於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱，核與證人即共犯鄭宇傑於警詢及偵訊中、證人即員警葉文禮於偵訊中之證述情節相符，並有葉文禮警員之107年12月20日職務報告書、簡夆亘以微信通訊軟體暱稱「24H西藥房」（微信帳號為baby594168）在微信群組內張貼之販賣毒品訊息截圖畫面、葉文禮警員與被告簡夆亘（LINE暱稱「再世『華佗』」、LINE帳號baby594168）之LINE文字訊息截圖畫面及語音通話譯文、共犯鄭宇傑與被告簡夆亘（臉書帳號「KimochiKimochi」）之臉書訊息截圖畫面、內政部警政署刑事警察局108年1月19日刑鑑字第1078027641號鑑定書1份在卷可稽，復有扣案如附表一所示之「彩虹惡魔咖啡包」共10包為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告於原審審理時供承：原本跟對方約好10包毒品8千元（見原審卷第59至60頁），是被告確有營利意圖堪以是認。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告簡夆亘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告於事實欄一所示時、地販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就上揭犯行，與共犯鄭宇傑有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告雖著手於販賣第三級毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

二、被告簡夆亘前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第2232號刑事簡易判決判處應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，於106年12月14日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告前案與本案所犯均為毒品危害防制條例案件，前經判處罪刑執行完畢後，應深知毒品之危害性，竟變本加厲，再為本案販賣毒品犯行，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，依法加重其刑。

三、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理階段均曾自白犯罪，已如前述，爰依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項等規定，並審酌被告簡夆亘為圖營利，竟不思以正常管道賺取財物，而以販賣第三級毒品咖啡包供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且本次販賣之第三級毒品咖啡包共有10包，數量非少，倘該毒品咖啡包流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告本次犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，且本次所販售之第三級毒品咖啡包並未流入市面，兼衡被告簡夆亘於案發當時為年近30之成年男子，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

沒收部分則以：如附表一所示扣案之「彩虹惡魔咖啡包」共10包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收；

扣案盛裝上開第三級毒品咖啡包之包裝袋共10個，亦仍難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收；

如附表二所示未扣案之被告簡夆亘所有、僅能以WIFI上網之行動電話空機1支，為被告簡夆亘供其犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至本案扣案之被告簡夆亘所有、配用門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，業經被告簡夆亘陳明並未用於本案聯絡販賣第三級毒品相關事宜，且依卷內現存事證無證據證明與被告2人本案販賣第三級毒品有直接關聯，爰不予諭知沒收。

經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以：被告對於所犯之事實均坦承不諱，犯罪後之態度實為良好，而本件所涉及之毒品為彩虹咖啡包十包，數量並非龐大，其犯罪所造成之危害並非嚴重，且本件次數僅有一次，金額亦僅有8千元，相較一般毒品中、大盤商仍有不同，被告之犯罪惡性尚屬中性，而本件仍判處被告有期徒刑1年10月實有過重之情，為此請求再從輕量刑云云；

辯護人於本院審理中為被告辯護稱：請審酌被告所賣毒品的純質淨重只有1.97公克，情節輕微，請再依刑法第59條減刑云云。

惟按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

查原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，並已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。

爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝。

被告係具有一般生活經驗之成年人，對販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟透過網路，利用微信通訊軟體刊登販毒之訊息，使不特定多數人得共見共聞，所為助長毒品之氾濫，對社會治安造成潛在危害甚大。

又被告販賣第三級毒品未遂犯行，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經依上開規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般人同情而顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，是辯護人為被告辯護主張請再依刑法第59條規定減刑云云，難認可採，亦應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，有本院送達證書，桃園市政府警察局大園分局大園派出所寄存司法文書領用登記簿各一份在卷可憑（本院卷第71至72-1頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日

附表一：
編號 扣案物名稱 備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）之「彩虹惡魔咖啡包」10包（驗前總淨重約98.65公克，取樣0.89公克鑑定用罄，驗餘總淨重約97.76公克）及其包裝袋共10個。
僅沒收驗餘第三級毒品咖啡包10包（驗餘總淨重共約97.76公克）及其包裝袋共10個。
附表二：
編號 犯罪工具 1 被告簡夆亘所有、僅能以WIFI上網之行動電話空機1支（未扣案）