臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,148,20200527,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第148號
上 訴 人
即 被 告 藍鶴鵬


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1463號，中華民國108年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3371號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、藍鶴鵬基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國108年5月30日，在桃園市○○區友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燃燒吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於108年6月3日晚間11時30分許為警採尿起回溯26小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。

嗣於108年6月3日晚間10時40分許，藍鶴鵬駕車行經桃園市○○區○○路00號前，因形跡可疑，為警盤查，經警徵得藍鶴鵬同意後執行搜索，自藍鶴鵬隨身包包內扣得含有海洛因及甲基安非他命殘渣袋1只，而查知上情。

二、案經桃園市政府警察局刑警大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、起訴合法審查部分㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項分別定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。

㈡上訴人即被告藍鶴鵬前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第667號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經桃園地院以87年度毒聲字第978號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣桃園地院以87年度毒聲字第2965號裁定停止戒治，所餘戒治期間併付保護管束出所，於88年7月27日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經桃園地檢署檢察官以88年度戒偵字第54號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢5年內之92年間，因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，經桃園地院分別以⒈92年度毒聲字第2202號裁定令入戒治處所施以強制戒治（嗣於93年1月8日因法律修正報結），⒉92年度訴字第1751號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。

又於97、98、101、102年間，多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可參，是被告本案施用第一、二級毒品之時間，雖均距離初犯於88年7月27日強制戒治執行完畢後已逾5年，惟其前既已於5年內再犯施用毒品案件，已不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是本案之起訴合法。

二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

三、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一所示被告施用第一、二級毒品之犯行，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第34、39頁，本院卷第101頁），且有被告於上開時、地為警查獲，經警採集其尿液先以臺塑生醫毒品檢驗盒初步鑑驗呈海洛因、安非他命陽性反應之桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單1紙在卷可證（見毒偵字卷第25頁），被告上開尿液復經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法、液相層析串聯質譜儀法確認檢驗，結果發現有嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名及編號對照表各1份附卷足憑（見毒偵字卷第23、57頁），又扣案之殘渣袋經桃園市政府警察局保安警察大隊以臺塑生醫有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果，結果呈海洛因及安非他命陽性反應無訛，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份在卷可稽（見毒偵字卷第24頁）。

是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡被告提起本件上訴時辯稱：我是一面以針筒注射海洛因，一面燒烤甲基安非他命吸食霧化氣體，具有時空密接性，基於單一犯意同時施用第一、二級毒品，應成立想像競合犯云云。

惟查，被告於警詢時，否認有何施用海洛因之犯行（見毒偵字卷第7頁），至檢察官偵訊時始坦承：我是先施用甲基安非他命，再施用海洛因等語（見毒偵字卷第52頁），至提起本件上訴時，復翻異前詞，辯稱：其係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，是被告所辯關於施用海洛因之方式乙節，前後反覆，是否可信，已非無疑。

而被告係108年6月3日晚間11時30分為警採尿經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參，已如前述。

依據Clark's Isolation and Identification of Drugs第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管制署）90年5月4日管檢字第93902號函述甚明。

準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，顯見被告應有於108年6月3日晚間11時30分許為警採尿前回溯26小時內某時施用海洛因之行為甚明，以此推算被告施用海洛因之時間點，應介於「108年6月2日晚間9時30分許至108年6月3日晚間10時40分許為警查獲止」之期間。

然被告施用甲基安非他命之時間係「108年5月30日」之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見毒偵字卷第7、52頁，原審卷第34、39頁，本院卷第101頁）。

足見，被告施用海洛因之時間與施用甲基安非他命之時間至少間隔3日以上，故被告所辯其係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，顯非事實，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告確實有為事實欄一所載之施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行，堪以認定。

四、論罪㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

核被告如事實欄一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用海洛因、甲基安非他命前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於101年間，因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第931號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；

同年間，復因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第1475號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；

上開2案件經桃園地院以102年度聲字第3551號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；

又於102年間，因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以102年度審訴字第2045號判決，分別判處有期徒刑11月（共2罪）、8月、7月，應執行有期徒刑2年9月確定，並接續上開2案件執行，嗣於107年2月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間於107年6月1日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。

其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

經審酌被告甫受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為相同罪質之本案施用毒品犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈣被告雖主張：本案我是自首云云。

惟依刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」

準此，自首之要件須係「對於未發覺之罪自首」及「須向檢察官或司法警察官員自動申告其犯罪，並表明願受裁判之意思表示」，始足當之。

查本案被告遭查獲之經過，業據證人即查獲本案之員警鄭智銘、林榮圖於本院審理時證述在卷，證人鄭智銘證稱：108年6月3日晚間10時10分，被告從超商上車後開車，我們剛好經過看到，發現被告行車不穩，懷疑被告可能有喝酒或在車上玩手機等情況，怕會危害安全，才將被告攔下來盤查，請被告下車，但他不下車，我就請被告打開包包給我看，發現被告的包包內有1個夾鍊袋，裡面有電池，還有粉末狀、灰灰白白的東西，疑似毒品粉末，我就問他夾鏈袋是什麼東西，被告說是他朋友給他裝電池的袋子，我當場以臺塑生醫快速篩檢試劑去篩檢夾鏈袋，發現呈現第一、二級毒品反應，便請被告協助我們回隊上調查，回到隊上篩檢被告尿液，也是呈現第一、二級毒品反應，我沒有印象在這之前被告有自己承認施用毒品等語（見本院卷第103至105頁）；

證人林榮圖證稱：查獲被告持有毒品夾鍊袋的過程如同證人鄭智銘所述，我們當場使用臺塑生醫快速篩檢試劑去篩檢夾鏈袋，發現呈毒品反應，在篩檢前被告沒有承認他有施用甲基安非他命跟海洛因，在篩檢後，我們有詢問被告是否有施用毒品，被告說是很久以前施用的，不是最近施用的，已經很久沒有施用了等語（見本院卷第105至108頁），而上開夾鍊袋及被告之尿液經鑑驗確實均呈第一、二級毒品陽性反應，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及尿液初步鑑驗報告單各1紙在卷足憑，核與證人鄭智銘、林榮圖所證相符，故2位證人所述，堪信屬實。

從而，依據上開2位證人所證關於本案查獲過程，員警於發現被告行車不穩，經搜索查扣被告持有含毒品粉末之夾鍊袋，再以試劑篩檢呈現第一、二級毒品陽性反應時，顯然已對被告涉犯施用毒品案件產生合理懷疑，故被告於員警對其所持有之夾鍊袋及其尿液檢驗均呈毒品陽性反應後，始坦承如事實欄一所示之施用第二級毒品犯行，即非對「未發覺」之罪自首，性質上應屬自白，自無適用自首規定減輕其刑之餘地。

㈤又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告所犯施用第一、二級毒品罪，其法定最低度刑分別為有期徒刑6月、2月，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無情輕法重之憾；

審酌被告自身曾有施用毒品經判刑執行之前案紀錄，仍未能悔悟，再犯本案施用毒品之犯罪情狀，及對社會風氣、治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

五、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；

併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年2月，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

至原審雖以：扣案之夾鏈袋1個，被告於警詢及本院審理中均堅稱係包裝電池所用，卷內證據尚不足證明係被告所有供本案犯罪所用之物為由，而未為沒收之諭知，然扣案之夾鍊袋確經警初步鑑驗含有第一、二級毒品成分，已如前述，原應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收銷燬，惟因員警於初篩過程中，已將該殘渣袋殘留之毒品成分全部被溶劑溶洗出，而無法再於該殘渣袋檢出任何毒品成分殘留，有法務部調查局109年4月1日調科壹字第00000000000號鑑定書及109年4月10日調科壹字第10900144150號函各1份在卷足憑（見本院卷第131、141頁），則該殘渣袋即無庸沒收銷燬之諭知。

是以，關於扣案之殘渣袋未予宣告沒收之理由雖有不同，然結論並無二致，原判決就此雖略有微疵，惟既然對於判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。

㈡被告上訴意旨略以：我是一面以針筒注射海洛因，一面燒烤甲基安非他命吸食霧化氣體，具有時空密接性，基於單一犯意同時施用第一、二級毒品，應成立想像競合犯，從一重處斷，原審認定被告分別施用毒品之犯意及行為，顯屬違法；

我因一時不察，偶罹刑典，施用毒品僅有侵害自身健康，未危害他人，我一家經濟全部仰賴我工作才得以支應，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云；

被告於本院審理時並稱：我認為我應該是自首云云。

㈢惟查，被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，原判決就其所犯施用第一、二級毒品罪，予以分論併罰，並無違誤，且本案無適用刑法第62條及第59條等規定之餘地，業據本院認定如前。

再者，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以量定，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

從而，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有送達證書在卷足憑（見本院卷第147頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。