臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1507,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1507號
上 訴 人
即 被 告 孫文宏



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴緝字第12號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7587號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、孫文宏前因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院（下稱士林地院）88年度毒聲字第2248號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年5月24日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以91年度偵緝字第219號為不起訴處分確定。

其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經士林地院以93年度訴字第642號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以94年度上訴字第1978號判決撤銷原判決，判處有期徒刑7月確定。

其後於96至98年間復有多次施用毒品犯行經法院判處罪刑確定並執行完畢，嗣後又於105年12月間，再犯施用第二級毒品犯行，於106年7月17日經原審法院以106年度審簡字第528號判處有期徒刑4月，於107年6月15日縮刑期滿執行完畢。

二、孫文宏詎仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於107年11月18日下午5時許，在桃園市○鎮區○○街000巷000號旁鐵皮屋內，以摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另於107年11月20日下午4時30分為警採時起回溯96小時內某時，在上址鐵皮屋內，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）孫文宏於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理中（見毒偵卷第6、83頁、原審卷第86、124、129頁、本院卷第33、98頁），均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局八德分局偵查隊偵辦毒品案被採尿人姓名、編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告〈報告編號：UL/2018/B0000000、檢體編號：K-0000000 、檢體類別：尿液〉等在卷可稽（見毒偵卷第46、47、86頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡再者，被告有如事實欄所載毒品案件之執行情形，其因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，被告本件犯行自不屬於毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡關於累犯加重其刑之說明：⒈被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件罪質相同之施用第一、二級毒品犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，均有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並說明審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就所犯施用第一、二級毒品之罪，分別量處有期徒刑10月、5月，並就得易科罰金之罪，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準。

經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨雖以：被告自始至終均坦承犯行，並有悔意，被告有多次中風送醫紀錄，且患有中樞神經失調，請求從輕量刑，或以就醫接受藥物戒斷治療以替代刑之執行云云（見本院卷第25、96至98頁）。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。

又是否命被告為戒癮治療之緩起訴處分，屬檢察官於起訴前依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定之職權，非法院所得裁量之權限。

本件原判決已以被告之責任為基礎，敘明依累犯規定就所犯施用第一、二級毒品犯行，分別加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，核與罪刑相當原則無悖，自無違法之可言。

而被告所為本案犯行既經檢察官依法提起公訴，法院即應依法審判，並無自由斟酌以其他方式替代之權，被告上訴主張自願就醫接受藥物戒斷治療，以替代刑之執行云云，自於法無據。

㈢綜上，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，求判輕刑或以「戒癮治療」替代刑之執行，均難認有理由。

從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。