臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,158,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第158號
上 訴 人
即 被 告 劉洪利
選任辯護人 蔡孟遑律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃柏瑋
選任辯護人 趙立偉律師
徐欣瑜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年11月27日所為108年度訴字第790號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉洪利共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

黃柏瑋共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。

事 實

一、劉洪利與黃柏瑋均知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由劉洪利於民國108年1 月2日下午3時50分許，使用如附表編號2所示之行動電話1支上網在微信群組刊登「百票歡迎詢問」、「價格絕對比外面行情低」等暗示毒品交易訊息，適為桃園市政府警察局蘆竹分局南崁派出所警員史維中發現，佯裝購毒者以微信通訊軟體與劉洪利聯繫，相約以新臺幣(下同)17萬6千元交易第三級毒品愷他命200公克；

嗣經劉洪利以上開行動電話與黃柏瑋使用如附表編號3所示之行動電話聯繫，通知黃柏瑋向上游販入愷他命之數量後，再由黃柏瑋至桃園市中壢區世紀帝國KTV店以抵押其國民身分證並交付金戒指2枚之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「傑森」成年男子販入如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，並於108年1月3日上午9時許駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載劉洪利至桃園市○○區○○路0段000巷000號前，交付如附表編號1①、②所示之第三級毒品愷他命2包予史維中，且擬向史維中收取17萬6千元對價，經史維中表明警察身分，當場逮捕黃柏瑋、劉洪利，並扣得如附表所示之物，始未販賣得逞。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等)，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序時均同意得作為本案之證據(本院卷第73至76頁)，且迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告2人均未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據上訴人即被告劉洪利、黃柏瑋於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第5至6頁反面、 13至15頁、63至65頁反面、原審卷第115頁、本院卷第107至108頁)，核與證人史維中於偵訊時所證情節相合(見偵卷第 105頁正、反面)，且有如附表所示之物扣案可資佐證，其中附表編號1所示之物經送鑑定結果，均是第三級毒品愷他命，毒品之重量如該編號「備註」欄所示，有內政部警政署刑事警察局108年1月21日刑鑑字第1080001237號鑑定書可憑（見偵卷第79頁），此外並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第23至28頁)、行動通訊畫面翻拍照片、查獲現場及扣案物照片(見偵卷第42至49頁)、警員職務報告可稽(見偵卷第22頁)，足認被告2人之自白均與事實相符。

(二)按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。

觀諸本案犯罪手法，係由被告劉洪利在網路群組刊登暗示毒品交易訊息，且與佯裝購毒者之警員聯繫確認交易內容，再通知被告黃柏瑋向上游販入愷他命，並駕車搭載被告劉洪利共同前往約定地點進行交易。

可見被告2人均係以自己犯罪之意思，共同參與本案販毒，各自分擔實施不可或缺之內部分工行為，並相互利用彼此行為，以達成犯罪之目的，是被告2人有共同犯意聯絡及行為分擔至灼，應就全部犯罪結果共同負責。

次按愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告2人所知悉。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。

否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

本案被告2人甘冒遭查獲犯罪之風險，以上述手法與不認識之人約定交易毒品，嗣大費周章向上游販入毒品後，攜往約定地點進行毒品交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告2人無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。

參諸被告劉洪利於偵訊時所供：販入毒品的成本是17萬4千元，我要賣17萬6千元等語(見偵卷第65頁反面)，益徵本案被告2人交易毒品，確有從中賺取利潤之意思，其有販賣毒品以營利之主觀犯意，昭然若揭。

(三)從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)核被告劉洪利、黃柏瑋所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告2人為供販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

就上開犯行，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人已著手於犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告2人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。

(二)被告黃柏瑋前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第1135號判處有期徒刑5月確定，已於104年10月14日易科罰金執行完畢；

又因恐嚇取財案件，經同法院以105年度矚易字第9號判處有期徒刑6月確定，亦已於107年9月5日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本案依被告黃柏瑋之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告黃柏瑋兼有刑之加重及遞減事由，依法先加後遞減之。

(三)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告2人均染有施用愷他命之惡習，此據其2人供承在卷(見偵卷第7頁、15頁反面)，更無不知之理，竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，共同著手本案販賣第三級毒品愷他命以營利。

即令被告2人均年紀甚輕、犯後態度尚佳、僅查獲販毒1次、且僅止於未遂、毒品未流入市面、惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別等，惟考量已著手販賣之毒品數量不少，約定對價達17萬6千元之多，犯罪情節難認輕微，仍應給予適當之制裁，不容過於輕縱。

被告2人所犯上開之罪，其中被告劉洪利經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑；

被告黃柏瑋則先依累犯加重，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，均可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自均無刑法第59條之適用餘地。

被告劉洪利之辯護人所舉劉洪利年僅20歲、犯後態度良好、毒品未流入市面等由；

被告黃柏瑋之辯護人所舉黃柏瑋之犯罪動機在幫忙朋友、目的非為獲取龐大利益、家庭及生活狀況等由，即令不虛，均可在遞減或先加後遞減其刑後之法定刑度內斟酌量刑，其憑以主張有刑法第59條規定之適用云云，難認有據。

(四)原審論罪科刑，固非無見。惟查：①原判決漏論被告黃柏瑋為累犯，已有未洽；

②按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。

又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。

查本案行為時，被告劉洪利為19歲，尚未成年，被告黃柏瑋亦僅23歲，均年紀甚輕，涉世未深，思慮難免有欠周之處，可期待於施以適當刑罰後予以矯正；

又本案已著手販賣之毒品數量不少，固不容過於輕縱，但考量被告2人之犯罪手法，係先與佯裝購毒者之警員確認交易毒品之數量後，再向上游賖欠取得相當數量之毒品，惡性與平常已持有大量毒品待售之販毒類型尚屬有間，允宜一併列入對被告2人較為有利之量刑審酌因素。

原判決未審酌上情，致對於被告2人所為之量刑均稍嫌過重，亦欠允當。

被告2人指摘原判決量刑過重，提起本件上訴，為有理由，且原判決另有上揭未洽之處，自應由本院撤銷改判之。

(五)爰審酌被告2人不思以正當途徑得財，竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，共同著手販賣第三級毒品愷他命以營利，且已著手販賣之毒品數量不少，約定對價達17萬6千元之多，所幸為警查獲，毒品尚未流入市面造成實害，但對於國民健康、社會風氣與治安均已造成相當之危害；

惟念其2人均年紀甚輕，涉世未深，自始至終均坦承犯行，態度尚佳，且犯罪手法係先與佯裝購毒者之警員確認交易毒品之數量後，再向上游賖欠取得相當數量之毒品，惡性與平常已持有大量毒品待售之販毒類型尚屬有間；

並考量其2人犯罪之動機、目的、參與程度、分工情形，兼衡渠等之素行狀況、教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況(見本院卷第109頁)等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

(六)沒收： 1、扣案如附表編號1所示之愷他命3包，為本案查獲之第三級毒品，屬違禁物。

其中附表編號1①、②所示2包，為被告2人與佯裝購毒者之警員商定交易之毒品；

另附表1編號③所示1包，則係同時販入之毒品，已據被告黃柏瑋供明在卷(見原審卷第112頁)，難認與本案無關，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分已滅失而不存在，無須諭知沒收外，連同其包裝袋因無法與毒品析離，亦無析離之實益與必要，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

2、按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。

至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。

是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具(最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照)。

查扣案如附表編號2、3所示之行動電話各1支，分別為被告劉洪利、黃柏瑋所有，持以聯繫本案販賣毒品未遂事宜所用之物，業據其2人供承明確(見原審卷第112至113頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收之。

3、又本案查獲時所扣得之其他物品，均無證據足認與本案有何直接關聯，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名 數量 備註 1 ① 愷他命 壹包 淨重98.72公克，取樣0.07公克鑑驗用罄，驗餘淨重98.65公克。
純度約97%，推估純質淨重約95.75公克。
② 愷他命 壹包 淨重98.86公克，取樣0.05公克鑑驗用罄，驗餘淨重98.81公克。
純度約83%，推估純質淨重約82.05公克。
③ 愷他命 壹包 淨重0.15公克，取樣0.02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.13公克。
2 行動電話 壹支 含門號0000000000號SIM卡壹枚 3 行動電話 壹支 含門號0000000000號SIM卡壹枚