臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1642,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1642號
上 訴 人
即 被 告 王豐達



上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第196號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28514號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王豐達犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王豐達自民國108年10月17日起，經由社群網站臉書求職廣告，聯繫對方後，加入由真實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信暱稱為「火雲邪神」之成年人及1名真實姓名年籍均不詳之成年男子等3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團，並受「火雲邪神」之管理及指揮，擔任從事提領詐欺贓款工作之車手，日薪為新臺幣（下同）5,000元至1萬元不等。

其與該詐騙集團成年成員間，意圖為自己不法之所有，共同基於3人以上詐欺取財、違反洗錢防制法及參與犯罪組織等犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員以不正方式，取得如附表一所示之金融帳戶提款卡及其密碼，再由詐騙集團成年成員，以如附表一所示之詐騙手法，向如附表一所示之人施用詐術，致如附表一所示之人陷於錯誤，依該詐騙集團成年成員指示，於如附表一所示之時間，將如附表一所示之款項匯入如附表一所示之金融帳戶內。

嗣「火雲邪神」以微信聯繫王豐達，並由1名不詳詐騙集團成年男性成員將如附表二所示之金融帳戶提款卡交付予王豐達，及由「火雲邪神」告知王豐達提款卡密碼，由王豐達依指示，持該等提款卡，於如附表二所示之時間、地點，插入自動付款設備即自動櫃員機並輸入密碼，而接續領取如附表二所示之詐騙款項後，將款項放置於「火雲邪神」指定之地點，王豐達則因此獲取上開報酬。

嗣經如附表一所示之人，發覺遭騙，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，及拘提王豐達到案，而悉上情。

二、案經廖弘偉、黃姿捷訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬上訴人即被告王豐達（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告均表示不爭執其證據能力（見本院卷第74至75頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第29至49、185至187頁，原審卷第48、56至59頁，本院卷第78頁），核與證人即告訴人廖弘偉（見偵卷第79至82頁）、黃姿捷（見偵卷第118至119頁）及證人童星龍（見偵卷第83至85頁）於警詢中之證述相符，並有告訴人之受理刑事案件報案三聯單（見偵卷第86、87、117頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見偵卷第75、76、90、113、114頁）、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵卷第92、123頁）、金融機構聯防機制通報單（見偵卷第95、124、136頁）、金融帳戶交易明細（見偵卷第98至100頁）、存摺封面及內頁影本（見偵卷第101至105頁）、手機內網路銀行轉帳紀錄擷圖照片（見偵卷第109至111頁）、自動櫃員機交易明細（見偵卷第144頁）、165專線提供之警示帳戶於ATM提領紀錄（見偵卷第51頁）、自動櫃員機監視器錄影畫面擷圖影像（見偵卷第61至67頁）、如附表一所示金融帳戶之開戶基本資料（見偵卷第207頁）、歷史交易明細（見偵卷第209頁）等在卷可稽。

足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

是本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

再者，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決同此意旨）。

㈡核被告就如附表編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；

附表編號2則係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

㈢又被告與詐騙集團中真實姓名年籍不詳之「火雲邪神」及其他成年男女所屬之詐騙集團成員間有犯意聯結、行為分擔，並應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣另被告與上開共同正犯對於附表編號1之被害人施行詐術，使同一被害人進行數次財產之處分，顯各係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益各屬同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應各視為一行為之接續施行，俱屬接續犯，而論以一罪。

㈤又被告如附表編號1所示參與本案詐欺犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢之行為；

如附表編號2之三人以上共同詐欺取財及洗錢之行為，均係目的單一，且有局部同一性，乃屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別從一重論以三人以上共同欺取財罪處斷；

被告所犯2罪，犯意個別、行為時間互異、被害法益不同，屬數罪併罰，應分論並處罪刑。

三、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見。

惟：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。

本案被告既坦承於108年10月17日，加入由真實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信暱稱為「火雲邪神」之成年人及1名真實姓名年籍均不詳之成年男子等3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團，並受「火雲邪神」之管理及指揮，擔任從事提領詐欺贓款之車手工作不諱，其主觀上自知悉前開提款卡係循三人以上共同詐欺之不正方式取得，是被告此部分犯行，應屬刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之階段行為，而不另論刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪（此為法條競合問題，此罪事實未縮減）。

原判決及公訴意旨容有誤會。

㈡又本案被害人即告訴人廖弘偉，係受被告所屬詐騙集團成員，以附表一編號1之詐騙手法施以詐術後，陷入錯誤而向其友人童星龍求援，並於108年10月28日，一同至花蓮縣○○鄉○○路○段000○0號7-11姐妹門市，先向童星龍借款6萬元，於20時31分許及33分許，分別匯款49,985元、9,985元至附表所示詐騙集團使用之金融帳戶，而童星龍亦於20時54分轉帳29,123元至同一帳戶，最後廖弘偉再向童星龍借款3萬元，並於21時1分許將29,985元存入同一帳戶，此期間廖弘偉與詐騙集團成員持續通話等情，業據廖弘偉與童星龍詳述在卷（見偵卷第80、83至84頁）。

足見受詐欺而損失財物之被害人僅廖弘偉一人，童星龍係借款與受詐欺之廖弘偉，有對廖弘偉之消費借貸債權，尚非本件之被害人。

原判決與公訴意旨誤將童星龍同列為被害人，亦有未恰（惟被告詐欺等事實並未縮減）。

是被告上訴意旨請求從輕量刑雖無理由，然原判決既有前述違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告素行，其正值青壯年，不循正當途徑賺取錢財，僅為貪圖不法利得，竟共同以詐術騙取無辜告訴人之金錢，且犯罪所生之危害程度非輕，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工、生活狀況、智識程度、被告因本案犯罪所得、犯後坦承犯行之態度，以及被害人所受損害、至今尚未賠償被害人等一切情狀，分別量處並定其應執行之刑均如主文第二項所示。

四、沒收之範圍及依據㈠按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937號判決同此意旨）。

據此，被告僅擔任詐騙集團中之取款車手，且已將如附表二所示取得之現款共14萬9040元（20,005*7+9,005，原審誤載為14萬9940元，應予更正）部分均交付詐騙集團成員，業經被告供認在卷（見偵卷第186頁），又並無證據足資認定被告對上開詐得財物與所屬詐騙集團成員間有事實上共同處分權限，如將詐騙集團犯罪所得14萬9040元（原審誤載為14萬9940元，應予更正），全由被告負擔，將之宣告沒收，或予追徵價額，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定及上開最高法院判決說明，不予宣告沒收。

㈡另被告於警詢就每次行詐騙行為可得之利潤，係陳稱「『火雲邪神』一天讓我領5,000元」等語（見偵卷第45頁）。

準此，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，而認被告本案犯罪所得為5,000元（被告108年10月28日實施提領行為所獲得之利潤），屬刑法第38條之1第4項所稱違法行為所得，雖未扣案，仍得依同條第1項前段規定宣告沒收之，且依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不予宣告強制工作之理由本案被告雖係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟徵諸「本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作」（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

是其於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性均尚屬非重，另參酌被告於本案犯參與犯罪組織之行為前，並無因刑事財產犯罪經法院判處罪刑而入監執行乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第35至39頁），則其於執行主文所示之刑後，應已足令其產生警惕，而達預防再犯及矯治之效，故本件尚無宣告強制工作之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表:
編號 被害人 犯罪事實 詐騙集團使用之金融帳戶 匯款金額 罪名及宣告刑 1 廖弘偉 如後述附表一編號1所示 中華郵政公司000-00000000000000 119,078元（49,985元+9,985元+29,123元+29,985元） 王豐達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
2 黃姿捷 如後述附表一編號2所示 中華郵政公司000-00000000000000 29,985元 王豐達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
附表一:
編號 被害人 詐騙手法 被害人匯(付)款時間 匯款金額(新臺幣) 轉入帳戶（下述帳戶申設人所涉詐欺部分，由警另行移送偵辦） 1 廖弘偉(有提出告訴) 詐騙集團成員於108年10月28日18時12分許，撥打電話予廖弘偉，假冒為護唇膏賣家，向廖弘偉佯稱：因公司操作錯誤，誤將其申請為高級會員，需付款取消云云，致廖弘偉陷於錯誤，向童星龍借款，並依指示匯款至右列帳戶。
108年10月28日20時31分許 4萬9,985元 王克偉所申設中華郵政股份有限公司郵局帳號000-00000000000000（下稱王克偉上開郵局帳戶) 108年10月28日20時33分許 9,985元 108年10月28日20時54分許 2萬9,123元 108年10月28日21時1分許 2萬9,985元 2 黃姿捷（有提出告訴） 詐騙集團成員於108年10月28日18時8分許，撥打電話予黃姿捷，假冒為明洞國際購物平臺客服人員，向黃姿捷佯稱：須解除會員才不致遭扣款，須依指示操作匯款云云，致黃姿捷陷於錯誤，依指示匯款至右列帳戶。
108年10月28日20時33分許 2萬9,985元 王克偉上開郵局帳戶 附表二:
被害人 被告提款時間 被告提款地點、ATM所屬金融機構 被告提款金額（新臺幣） 使用之金融帳戶 廖弘偉、黃姿捷 108年10月28日21時14分許 臺北市○○區○○○路0段000號（第一商業銀行永春） 2萬0,005元 王克偉上開郵局帳戶 108年10月28日21時15分許 2萬0,005元 108年10月28日21時15分許 2萬0,005元 108年10月28日21時16分許 2萬0,005元 108年10月28日21時16分許 2萬0,005元 108年10月28日21時17分許 2萬0,005元 108年10月28日21時17分許 2萬0,005元 108年10月28日21時18分許 9,005元