臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1646,20200820,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1646號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳威宇



選任辯護人 吳尚道律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第206號，中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3722號、第5474號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以依照卷內事證，尚難認定被告與馬仁鍵有於民國106年12月18日，在臺北市○○區○○路0段000巷00號前，將如原判決附表所示之毒品及本案槍彈藏放在車牌編號000-0000號自用小客車（下稱A車）備胎夾層或後座夾層內之事實；

又被告陳威宇雖有將車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）借予馬仁鍵，並於馬仁鍵歸還B車後，駕駛B車搭載馬仁鍵至塔悠路停車場之A車停放處，並協助馬仁鍵將裝有如原判決附表編號1-1、1-2所示毒品之行李箱搬至A車後車廂；

復曾於夜間駕駛B車搭載馬仁鍵至628停車格附近短暫停留，惟亦無從依照卷內事證認定被告與馬仁鍵間，就販賣毒品或持有本案槍彈確有犯意聯絡，而無法完全排除被告僅係基於朋友情誼，在不知情之狀況下，參與或協助馬仁鍵而為上述行為。

從而，既不足認定被告確有販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂，或未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈之犯行，原審因而對被告為無罪之諭知，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨（略以）：依據本件起訴犯罪事實，應分兩部分審究，即：①原審共同被告馬仁鍵有無意圖營利而販賣毒品未遂及持有具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈之行為；

②被告與馬仁鍵有無犯意聯絡：

（一）依照被告於偵查中陳述內容，其連馬仁鍵如何整理A車後車廂知之甚詳，也與馬仁鍵共同以B車載運如原判決附表所示之毒品等物至A車後車廂，之後也載馬仁鍵共同去巡視過A車，甚至也曾經從他家拿出紙箱到馬仁鍵之A車，也看過A車停放在不同的停車位以藏匿上述違禁物，而被告明知馬仁鍵投資酒吧，以其年紀、經驗、歷練，堪可預見馬仁鍵意圖販賣而持有大量毒品，及另為持有具殺傷力之改造槍枝、制式子彈之行為。

然被告仍參與與馬仁鍵共同搬運、藏匿毒品之行為，並一直變換毒品藏匿之位置，朝販賣毒品之犯罪方向前進。

是被告對於販賣的著手行為至少有不確定故意，進而販賣未遂，被告與馬仁鍵間為共同默示犯意聯絡。

被告辯稱其完全不知馬仁鍵在做非法的事情，其不清楚大量毒品的用途，不知道紅色藥丸為何要放在夾層，及為何要一直移動車子的停車位，不知道一粒眠或任何藥丸在臺灣濕氣重的情況下不能久放等語，不符一般通常的合乎理性與謹慎的人本於常情常理、常識、常規及常人思考的合理性懷疑程度！是被告所辯顯係事後卸責之詞，原審未審究此部分，遽為有利被告之認定而判處被告無罪，其適用法令自有未合，尚有理由不備之瑕疵。

（二）縱使本案被告所為不構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂等罪嫌，然被告於警詢初訊與檢察官偵訊中及原審審理聲請羁押時業已先後坦承有懷疑過與馬仁鍵搬運之物品為毒品一粒眠，足見被告確實有事實管領用透明塑膠袋包裝之上述紅色圓形毒品2包，並明顯與馬仁鍵共同搬運、運送及巡視上述毒品與共同更換、移動車輛以逃避警方查緝之舉動，進而施以行為助力、物質助力及精神助力等工作內容，於社會基本事實同一下，被告至少有不確定故意之幫助犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、.第4項幫助意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪之適用，甚至亦有一個接續性行為而同時觸犯持有第二級毒品有纯質淨重二十公克以上第三級毒品硝曱西泮、第四級毒品硝西泮等成分之淡橘色圓形藥錠的毒品罪嫌。

且此等罪名之構成要件亦具有相當程度之吻合而 無罪質之差異至明，其客觀構成要件之主要事實雷同，同為侵害社會法益之犯罪，罪質尚無差異，自得謂具有同一性。

因之事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與起訴之犯罪事實並非全然一致，就被告侵害同一法益之同一被害客體，與侵害行為具有階段性或共通性、發生原因事實及罪質屬同一性之情形下，雖犯罪手段、方法、行為階段程度有異於起訴之犯罪事實，仍屬社會基本事實同一，得以變更起訴法條，而自由認定與起訴犯罪事實並非全然一致之犯罪事實，不得逕就起訴之犯罪事實部分諭知無罪，庶維訴訟經濟。

原審就此不利於被告之罪名變更事項，未於原判決中說明具體論駁之理由，逕為有利被告之認定，其適用法律亦有未當，難認妥適。

三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。

98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、復就刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；

第2項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。

學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；

後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。

至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。

而刑法第13條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。

本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。

亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第13條第2項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2項，而非第1項（黃榮堅教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1995年6月，初版，第1頁《第31頁》以下）。

簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9月，三版，第437頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。

從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。

又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；

行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。

從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；

而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，特別是對於社會新聞的吸收，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。

五、檢察官上訴意旨以被告於偵查中之供述，堪認被告對於馬仁鍵藏放毒品及槍彈於A車之事實及相對位置均有所認識，且被告嗣後亦參與馬仁鍵共同搬運、藏匿毒品之行為，指摘被告與馬仁鍵間為共同默示犯意聯絡，其對於販賣的著手行為至少有不確定故意，進而販賣未遂。

惟查被告於107年1月23日偵訊時係供稱（略以）：106年12月18日馬仁鍵開A車至我住處找我聊天前，有打開A車後車廂整理東西，當時我看到後車廂有一個冰箱，還有一些釣竿，但沒有仔細看，不知道靠近該車右後車燈處有無放置一紙箱等語（參見第3722號偵查卷第41頁反面）。

而馬仁鍵確於106年12月18日下午3時許，駕駛A車停放在被告位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號之居所附近，並打開A車後車廂及掀起備胎夾層之夾板等情，有員警蒐證報告編號4照片在卷可憑（參見第3722號偵查卷第119頁）。

該蒐證照片中除馬仁鍵1人以外，並無被告之蹤跡等情，經核與證人即本案承辦員警柯健志、蘇彥駿分別於原審審理時證稱於該時、地有看到馬仁鍵將A車停放在被告居所附近，並整理A車後車廂之物品，沒看到被告等語相符。

固然證人即司法警察柯健志於蒐證報告有記載：「當時馬仁鍵尚掀起放置備胎之木板（置放備胎處當時亦確實尚未放置物品）」（參見第3722號偵查卷第119頁），惟觀諸上述在現場跟監、蒐證之二位證人均未看到馬仁鍵整理A車後車廂時，被告有在現場，卷內又無其他積極事證，足以證明被告有於上述時、地，協助馬仁鍵將扣案毒品及槍彈依序搬運、藏放至A車後車廂內，自難排除被告所稱看到A車後車廂所裝載之冰箱與釣竿之外觀係馬仁鍵整理完後車廂之情況。

六、而被告前於原審審理辯稱（略以）：當時馬仁鍵從B車後車廂搬出1個行李箱，本來是馬仁鍵自己搬，因為他搬不動，我才下車幫忙搬，馬仁鍵將行李箱推到A車後車廂旁後，我本來要回到B車，是馬仁鍵說很重叫我幫忙搬，我才過去A車後車廂，我幫忙把行李箱內的黑色塑膠袋搬上A車後車廂後，就由他自己整理，黑色塑膠袋裡面有2包大包的橘色藥錠（即原判決附表編號1-1、1-2），備胎夾層的夾板是馬仁鍵打開的，當時夾板上只有一個藍色的冰箱，還有釣竿，當時只有掀開前面，沒有整個掀開，我根本不知道備胎夾層深處還有放其他東西，我沒有看到，也不知道有其他的毒品或本案槍彈，也沒有幫忙搬這些東西等語。

經核與證人柯健志、張駿緯就被告如何協助馬仁鍵自B車搬運以行李箱裝載之黑色塑膠袋至A車後車廂放置之過程大致相符（參見原審卷第297至334、335至352頁）。

另參以原審勘驗承辦員警於106年12月26日上午搜索A車之蒐證錄影之結果顯示（略以）：A車後車廂內放置有1個淺藍色保冰桶、1個紙箱、1個橘色塑膠桶、1袋釣竿等物品，而如原判決附表編號1所示之橘色藥錠，其中編號1-1、1-2係放置於備胎夾層靠車尾處，編號1-3至1-8係放置於備胎夾層較深即靠後座處，編號1-9至1-11係放置於後座夾層內之深藍色提袋內；

附表編號2至4所示之白色粉末3包及附表編號5所示之白色外包裝之褐色粉末18包係放置於後座夾層內之深藍色提袋內；

本案槍彈則係放置於後座夾層內之黑色提袋內。

是以除原判決附表編號1-1、1-2 所示毒品外，本案其餘扣案毒品及本案槍彈係放置於備胎夾層較深即靠後座處及後座夾層內。

且被告協助搬運放置於A車後車廂之行李箱，從外觀並無法看出內部之物品，此有照片附卷可佐（參見第3722號偵查卷第70頁）；

本件扣案如原判決附表所示之毒品及槍彈，亦均未曾採集到被告之指紋等情，並有內政部警政署刑事警察局107年1月17日刑紋字第1068029383號鑑定書在卷可佐（參見第3722號偵卷第154至155頁）。

足證馬仁鍵就扣案毒品及槍彈如何擺放於A車備胎夾層與後座夾層空間，均未透過被告之協助，被告充其量僅協助馬仁鍵將裝有黑色塑膠袋之行李箱從B車後車廂移至A車後車廂，是以被告辯稱不知A車內尚有如原判決附表編號1-3至1-11、編號2至5所示之毒品及本案槍彈，甚或不知道所協助移動之行李箱的內容物為毒品，應屬可信。

七、另查原審業依職權勘驗被告遭扣案之手機，並囑託法務部調查局復原該手機內遭刪除之資料結果，顯示手機資料中並未有被告與馬仁鍵聯繫之資料等情，有原審勘驗筆錄、截圖照片、法務部調查局108年8月28日資安鑑識實驗室鑑定報告、復原之訊息及通話記錄匯出檔案附卷可證（參見原審卷第168頁、第173至181、203至208、245至251頁）。

且遍查卷內並無被告與馬仁鍵就如原判決附表所示之毒品或本案槍彈，有以電話或通訊軟體聯繫之證據資料，尚難僅以被告將B車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵歸還車輛時，駕車載馬仁鍵去牽車，且協助搬運行李箱等情，即遽認被告與馬仁鍵就販賣毒品及未經許可持有本案槍彈間，確有犯意聯絡。

八、檢察官上訴意旨另指摘被告辯稱不清楚大量毒品的用途，不知紅色藥丸為何要放在夾層，及為何要一直移動車子的停車位，不知道一粒眠或任何藥丸在臺灣濕氣重的情況下不能久放等語，已不符一般常理判斷及常人思考的合理性懷疑程度等語。

惟查被告於前述同次原審審理期日中亦辯稱其不知道也不確定協助馬仁鍵自B車後車廂移至A車後車廂之行李箱中的塑膠袋裡，所裝載的2包橘色藥錠是否為毒品一粒眠，且其擔心被馬仁鍵報復，所以也不敢報警等語（參見原審卷第432至433頁）。

衡情被告與馬仁鍵既為朋友，則被告基於情誼，將B車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵還車時，駕駛B車搭載馬仁鍵去牽車，其固然有懷疑所見到的橘色藥錠可能是毒品，然對於大量毒品或藥品之保存方式，是否容易因氣候因素，肇生受潮或變質之結果，尚難僅以被告有施用毒品之經驗，驟斷其對此有所預見，並為社會一般大眾普遍具備之常識，遑論被告在協助馬仁鍵移動行李箱至A車後車廂之初，因行李箱外觀無從判斷內容物為何，已如前述。

在無證據證明馬仁鍵有明確告知被告，以及被告所辯因為畏懼馬仁鍵報復，自難期被告斷然中止協助般搬運的作為，是從罪證有疑、利於被告的原則，難認被告於此有明確的認識，主觀上對於搬運、販賣毒品尚難認有不確定故意。

九、至檢察官上訴意旨另以被告所為至少有不確定故意之幫助犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、.第4項幫助意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪之適用，指摘原審逕就起訴之犯罪事實部分諭知無罪，而未為起訴法條變更之諭知。

惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。

若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。

又刑法上所謂之幫助犯，係以幫助他人犯罪成立之意欲，給予物質上或精神上支柱與正犯實施犯罪之便利，並使正犯實行犯罪為其構成要件，且未參與實施犯罪要件者。

經查證人即本案承辦員警柯健志業於原審審理時證稱（略以）：被告曾經於晚間11、12點左右，駕駛B車搭載馬仁鍵前往628停車格，當時現場有燈，所以能看到車內的人，被告沒有下車，但馬仁鍵有下車，停留在A車附近約10公尺的地方，就只有看了一下，大概1分鐘就離開，另外馬仁鍵也曾經獨自徒步或騎腳踏車到628停車格巡視等語（參見原審卷第305至307頁）；

證人即本案承辦員警蘇彥駿亦於原審審理時證稱（略以）：被告和馬仁鍵有開車到628停車格附近，大約距離10幾公尺外的地方看了一下，繞一圈，然後停一下就走了等語（見本院卷第339至341頁）。

而被告固於與馬仁鍵聚餐完畢後，駕駛B車搭載馬仁鍵去牽車等事實，業經被告供陳在卷。

然被告此舉係一般正常社交行為，並未逸脫常理，堪可想像。

且依照上述證人之證述，馬仁鍵既亦曾以徒步或騎腳踏車等方式，獨自前往628停車格巡視A車之狀況，未邀被告同行，自難認被告駕駛B車搭載馬仁鍵至628停車格之行為，係參與販賣毒品或持有本案槍彈之構成要件行為，亦難謂被告所為係便利馬仁鍵實施犯罪之物質上助力，及其主觀上有幫助之故意。

原審同此認定，因認被告既不構成檢察官起訴書所指從一重處斷之販賣第二毒品未遂及未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，亦無成立幫助犯上述罪嫌之可能，依據上述說明，自無須因行為態樣之變換，而為變更起訴法條之諭知。

十、綜上所述，上述事實調查及證據合理推論，均經原判決就卷內證據調查之結果，詳細論證，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。

檢察官上訴既未提出新證據，仍執前詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，，本院已逐一指駁如前，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第206號
檢 察 官 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳威宇




選任辯護人 吳尚道律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3722號、第5474號），本院判決如下：

主 文
陳威宇無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告陳威宇明知1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；
硝甲西泮（俗稱一粒眠）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮為同條項第3款所規定之第三級毒品；
硝西泮則為同條項第4款所規定之第四級毒品，依法均不得販賣，亦明知具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟與馬仁鍵（另案通緝中，於本案未經起訴）共同基於意圖營利而販賣第二、三、四級毒品及共同持有具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈之犯意聯絡，於民國106 年12月間某日，由馬仁鍵以不詳之價格，向姓名、年籍均不詳之人士販入附表所示之第二、三、四級毒品。
其後馬仁鍵及被告即於106 年12月18日、同年月21日，陸續在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號前、臺北市○○區塔悠路旁0 號水門停車場（下稱塔悠路停車場），將上開毒品搬運至馬仁鍵所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）後車廂之備胎夾層（下稱備胎夾層）及後車廂與後座間之夾層（下稱後座夾層）內，欲伺機販售牟利，並將不詳時間起所持有之改造槍枝1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，仿HK廠MP5K型衝鋒槍）及口徑9mm 制式子彈27顆（下合稱本案槍彈）藏放在後座夾層內。
嗣於106 年12月21日下午某時，由被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B 車）搭載馬仁鍵前往塔悠路停車場之A 車停放處，隨後由馬仁鍵駕駛A 車攜帶放置於備胎夾層及後座夾層之上開毒品及本案槍彈等物，前往臺北市○○區○○街000號水門外停車場之628 號停車格（下稱628 停車格）停放，再由被告駕駛B 車搭載馬仁鍵離開該處。
嗣於106 年12月26日上午10時55分許，經警會同A 車車主即馬仁鍵之胞兄馬仁晟（業經檢察官另為不起訴處分確定）前往628 停車格，並經馬仁晟同意搜索後，在備胎夾層及後座夾層扣得附表所示之毒品，另在後座夾層扣得本案槍彈，而查悉上情。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人馬仁晟之證述、車輛詳細資料報表、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索暨扣押筆錄、蒐證報告暨編號1至16照片、停車紀錄、內政部警政署刑事警察局107 年1 月16日刑鑑字第1070001558號鑑定書、107 年1 月17日刑紋字第1068029383號鑑定書、107 年2 月1 日刑生字第1070001070號鑑定書、107 年2 月2 日刑鑑字第1070003565號鑑定書、107 年2 月27日刑鑑字第1070500098號函暨現場勘察報告、臺北市政府警察局107 年1 月24日北市警鑑字第10730158700 號函暨鑑定書、照片等證據資料，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、未經許可持有子彈等犯行，辯稱：當時是馬仁鍵向我借B 車，他把車還我時，要我載他去塔悠路停車場之A 車停放處，我就載他去，然後他說B 車後車廂內有1 個他的行李箱要搬到A 車後車廂，一開始是他自己搬，後來因為太重了，我才幫忙搬，我本來不知道行李箱裡是什麼，後來馬仁鍵打開行李箱，我有看到裡面是1 個黑色塑膠袋，黑色塑膠袋裡則是2 包橘色藥錠（即附表編號1-1、1-2），我當時不知道這是毒品，馬仁鍵打開A 車後車廂的備胎夾層，將這2 包藥錠放進去，我有詢問馬仁鍵，他只說是安眠藥，並叫我不要多問，我也不知道A 車內還有其他毒品和本案槍彈，後來馬仁鍵就把A 車開走了。
過了幾天，馬仁鍵找我吃飯，吃完飯後叫我開B 車載他去牽車，但到了628 停車格附近後，他只有下車去流動廁所上廁所，然後就又回到B 車叫我載他回家，當時我也覺得怪怪的，後來有上網查和問朋友，才知道橘色藥錠可能是一粒眠，但我也無法確定，又擔心被馬仁鍵報復，才沒有主動報警等語。
五、按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。
是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，如果行為人對正犯之犯罪，無違法之認識，而係基於其他原因提供助力，即難論以幫助犯（最高法院88年度台上字第5848號、102 年度台上字第1650號判決意旨參照）。
前揭意旨雖係關於幫助犯，惟本於相同法理，就共同正犯亦應得以適用。經查：
(一)被告於106 年12月20日晚間某時，將B 車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵在隔日歸還B 車後，駕駛B 車搭載馬仁鍵至塔悠路停車場之A 車停放處，由馬仁鍵從B 車後車廂搬出1 個行李箱，並由被告協助將該行李箱搬至A 車後車廂旁，馬仁鍵遂從該行李箱內取出2 包裝有橘色藥錠之塑膠袋（即附表編號1-1 、1-2 ），並由馬仁鍵打開A 車後車廂之備胎夾層，將前揭2 包橘色藥錠放入夾層內後，被告、馬仁鍵即各自駕駛B車、A 車離去，而馬仁鍵旋將A 車改停放在628 停車格；
被告復於106 年12月22或23日晚間某時，駕駛B 車搭載馬仁鍵至628 停車格附近，隨即又駕駛B 車搭載馬仁鍵離開該處；
嗣警方於106 年12月26日上午10時55分許，會同A 車車主即馬仁鍵之胞兄馬仁晟前往628 停車格，經馬仁晟同意搜索後，在備胎夾層及後座夾層扣得附表所示之毒品，並在後座夾層扣得本案槍彈，經送驗後，附表所示之毒品分別含有「鑑定成分及其重量」欄所示之第二級毒品、第三級毒品或第四級毒品成分，且本案槍彈均具有殺傷力等情，為被告所不爭執（見107 年度偵字第3722號卷，下稱偵卷，第12至20頁、第40至45頁、第107 至109 頁，本院卷第27至31頁、第420至435 頁），核與證人馬仁晟之證述相符（見偵卷第72至81頁），並有車輛詳細資料報表、蒐證報告暨編號1 至16照片、停車紀錄、內政部警政署刑事警察局107 年1 月16日刑鑑字第1070001558號鑑定書、107 年2 月2 日刑鑑字第1070003565號鑑定書、107 年2 月27日刑鑑字第1070500098號函暨現場勘察報告、照片等證據資料在卷可稽（見偵卷第28頁、第32至33頁、第63至71頁、第115 至116 頁、第118 頁反面至122 頁、第152 頁反面至153 頁），復有如附表所示之毒品及本案槍彈扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。
(二)證人即本案承辦員警柯健志於本院審理時證稱：馬仁鍵於106 年12月18日下午3 時許，將A 車停放於被告位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號之居所附近後，從A 車後車廂將1 個保冰桶拿出來放置在地上，並打開備胎夾層的夾板，當時備胎夾層內沒有放東西，然後馬仁鍵從被告家中提出1 個黑色塑膠袋，放到備胎夾層內，我當時無法確認那袋東西是什麼，也沒有看到被告，我有印象看到被告家中有人，但我不確定是否為被告等語（見本院卷第297 至334 頁）；
另證人即本案承辦員警蘇彥駿於本院審理時則證稱：106 年12月18日下午3 時許，我看到馬仁鍵在臺北市萬華區西園路2 段372 巷附近，他在1 間民宅的1 樓前整理箱子，那邊有好幾個紙箱，我沒印象箱子裡有什麼東西，後來馬仁鍵到A車後車廂，他有放置1 個黑色塑膠袋在後車廂的夾層，放好後有把隔板放下來，我不知道黑色塑膠袋裡是什麼東西，也不確定黑色塑膠袋是從民宅搬出來的，還是本來就在後車廂，當天我並沒有看到被告等語（見本院卷第352 至369 頁）。
又馬仁鍵於106 年12月18日下午3 時許，係駕駛A 車停放在被告位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號之居所附近，並打開A 車後車廂及掀起備胎夾層之夾板等情，有蒐證報告編號4 照片在卷可憑（見偵卷第119 頁），且與證人柯健志、蘇彥駿之前揭部分證述相符，是此部分事實，固堪認定。
然就馬仁鍵是否係從被告家中拿出黑色塑膠袋放置到A 車後車廂備胎夾層內，證人柯健志、蘇彥駿所述則不一致，復參酌證人柯健志於蒐證報告僅記載：「當時馬仁鍵尚掀起放置備胎之木板（置放備胎處當時亦確實尚未放置物品）」等語，並未有馬仁鍵自被告家中搬出黑色塑膠袋並放置備胎夾層之相關記載（見偵卷第119 頁），是馬仁鍵是否確從被告家中搬出黑色塑膠袋而放置到A 車備胎夾層內乙節，已非無疑。
且證人柯健志、蘇彥駿均證稱當時並未看到被告、不知道馬仁鍵放置到備胎夾層的東西是什麼，則尚難僅以前揭照片及證人之證述，遽認被告與馬仁鍵有於106 年12月18日，在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號前，將附表所示之毒品及本案槍彈藏放在備胎夾層或後座夾層內之事實。
(三)被告固於106 年12月20日晚間某時，將B 車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵在隔日歸還B 車後，駕駛B 車搭載馬仁鍵至塔悠路停車場之A車停放處，由馬仁鍵從B車後車廂搬出1個行李箱，並由被告協助將該行李箱搬至A車後車廂旁，馬仁鍵遂從該行李箱內取出2包裝有橘色藥錠之塑膠袋（即附表編號1-1、1-2），並由馬仁鍵打開A車後車廂之備胎夾層，將前揭2包橘色藥錠放入夾層內後，被告、馬仁鍵即各自駕駛B車、A車離去，馬仁鍵旋將A車改停放在628停車格，惟查：
1.經本院當庭勘驗本案承辦員警於106 年12月26日上午搜索A車之蒐證錄影，勘驗結果如下（見本院卷第116 至118 頁）：
⑴播放器顯示時間00：00：01～00：00：38錄製影片之員警表示「現在時間為106 年12月26日早上11時55分」，1 名便衣刑警詢問畫面中間身穿黑色外套、黑色長褲男子之姓名，男子回答：「馬仁晟」，便衣刑警詢問馬仁晟是否為A 車之車主，馬仁晟回答：「對」，便衣刑警詢問馬仁晟是否同意警方搜索該車輛，馬仁晟回答：「可以阿、可以阿」。
⑵播放器顯示時間00：00：39～00：02：07畫面朝白色車輛移動，可見該車輛車牌號碼為「ATW-2351」（即A 車）。
1 名身穿迷彩外套之男子將左前方車門解鎖，另1 名便衣刑警將車門打開。
⑶播放器顯示時間00：02：08～00：03：231 名便衣刑警開啟後車廂，後車廂中間有1 個淺藍色保冰桶、右邊有1 個紙箱，便衣刑警先將紙箱拿出，再打開淺藍色保冰桶，檢視內為空箱後搬出，此時可見後車廂內部左邊有1 個橘色塑膠箱、右邊有1 個透明塑膠袋、上方有1 個黑色長方形袋子，1 名便衣刑警打開黑色長方形袋子檢視內部之物品（釣竿）後取出，另1 名便衣刑警將橘色塑膠箱及透明塑膠袋取出。
⑷播放器顯示時間00：03：24～00：04：08此時後車廂沒有東西，1 名便衣刑警將後車廂底部之隔板打開，隔板下方即備胎夾層左邊有1 個黑色塑膠袋、右邊有1個透明塑膠袋（內為橘色藥錠），便衣刑警將黑色塑膠袋撥開，可見內部有橘色藥錠，便衣刑警將黑色塑膠袋搬出放置於柏油路面並打開，裡面為1 大包裝有橘色藥錠之塑膠袋（即附表編號1-1）。
⑸播放器顯示時間00：04：09～00：09：37此時畫面移動回到後車廂，原在隔板下方右邊之1 包透明塑膠袋（內有橘色藥錠，即附表編號1-2 ）已被拿出置於後車廂右邊，1 名便衣刑警將隔板略為抬起，可見隔板下方尚有數個較小的透明塑膠袋。
拍照後，1 名便衣刑警自隔板下方先後取出6 小包裝有橘色藥錠之透明塑膠袋（即附表編號1-3 至1-8 ），另1 名便衣刑警查看隔板下方後，將置於後車廂右邊之透明塑膠袋取出，將上開2 大包及6 小包橘色藥錠放置在車輛旁邊的地上。
⑹播放器顯示時間00：09：38～00：12：11因汽車自動上鎖，1 名便衣刑警欲從後車廂翻開椅背時發現後車廂內部有另1 層隔板，打開後左邊有1 個黑色提袋、右邊有1 個深藍色提袋。
1 名便衣刑警打開深藍色提袋，可見裡面有3 個裝有橘色藥錠之塑膠袋（即附表編號1-9 至1-11），另1 名便衣刑警打開黑色提袋，自內部取出1 個外觀寫有「高山茶」字樣，並經封口的綠色茶葉袋、再取出1 個黑色塑膠袋，便衣刑警將黑色塑膠袋層層翻開，取出1 個經保鮮膜包裹、外觀似槍枝之物品。
⑺播放器顯示時間00：12：12～00：15：001 名便衣刑警打開深藍色提袋，自內部取出3 包裝有橘色藥錠之透明塑膠袋（即附表編號1-9 至1-11）放置於柏油路面，畫面再回到後車廂，深藍色提袋內有1 個粉紅色塑膠袋，便衣刑警自粉紅色塑膠袋內取出3 包白色粉末狀物品（即附表編號2 至4 ），又自深藍色提袋內取出1 疊外觀似咖啡包之物品（即附表編號5 ）。便衣刑警將上述物品自後車廂內部取出。
⑻播放器顯示時間00：28：46～00：31：401 名便衣刑警將外觀寫有「高山茶」字樣，經封口之綠色茶葉袋剪開，自內取出1 個紅色袋子，自紅色袋子內取出1 個乾燥包及1 個裝有子彈之透明塑膠袋。
便衣刑警將透明塑膠袋打開，將子彈取出，排列在地面之證物袋上，子彈共27顆。
2.依前揭勘驗結果，堪認A 車後車廂內放置有1 個淺藍色保冰桶、1 個紙箱、1 個橘色塑膠桶、1 袋釣竿等物品，而如附表編號1 所示之橘色藥錠，其中編號1-1 、1-2 係放置於備胎夾層靠車尾處，編號1-3 至1-8 係放置於備胎夾層較深即靠後座處，編號1-9 至1-11係放置於後座夾層內之深藍色提袋內；
附表編號2 至4 所示之白色粉末3 包及附表編號5 所示之白色外包裝之褐色粉末18包係放置於後座夾層內之深藍色提袋內；
本案槍彈則係放置於後座夾層內之黑色提袋內。
3.證人即承辦員警柯健志於本院審理時證稱：馬仁健於106 年12月18日下午3 時許，從被告家附近駕駛A 車停放至塔悠路停車場後離去起，我們就開始派人監看A 車，A 車一直停放在那裡，直到106 年12月21日下午1 時26分許，被告才駕駛B 車搭載馬仁鍵至A 車停放處附近，當時馬仁鍵先下車並到B 車後車廂搬出1 個行李箱，然後被告才下車幫忙把行李箱推到A 車後車廂旁，並將行李箱內的物品取出放到A 車後車廂的備胎夾層內，我當時假裝是慢跑的民眾從A 車旁經過，看到原本放置在後車廂的保冰桶放在地上，備胎夾層是打開的，裡面左邊是1 個黑色塑膠袋，看得到塑膠袋內有橘色藥錠，我看到的時候黑色塑膠袋已經放在備胎夾層內，我看不到是何人打開行李箱以及是從行李箱內搬出什麼物品，當時A 車後車廂的後座夾層並沒有打開，前揭蒐證報告裡寫到將行李箱內的物品放置到備胎夾層及後座夾層，其中關於後座夾層部分是我推測的；
馬仁鍵後來將空的行李箱推到旁邊的籃球場丟棄，整個過程大約5 、6 分鐘，我只有看到被告幫忙搬行李箱，沒有看到被告有搬其他物品，我也不知道行李箱裡到底是什麼東西，然後馬仁鍵駕駛A 車離去並改停放到628 停車格等語（見本院卷第297 至334 頁）；
另證人即承辦員警張駿緯於本院審理時證稱：106 年12月21日下午，我和柯健志負責監看A 車，看到被告駕駛B 車搭載馬仁鍵到塔悠路停車場，被告和馬仁鍵都有下車，B 車後車廂有打開，然後有人搬出1 個行李箱到A 車後車廂，並且打開A 車後車廂，我看不到是誰搬行李箱，但兩人都有下車，然後兩人在A 車後車廂那裡摸了很久，我們無法看到他們在做什麼，所以才由柯健志假扮慢跑民眾去看一下，但柯健志回來後是說看得不是很清楚，我只能確定後來馬仁鍵將行李箱丟棄到旁邊的籃球場時，此時行李箱已經是空的等語（見本院卷第335 至352 頁）；
被告則供稱：當時馬仁鍵從B 車後車廂搬出1 個行李箱，本來是馬仁鍵自己搬，因為他搬不動，我才下車幫忙搬，馬仁鍵將行李箱推到A 車後車廂旁後，我本來要回到B 車，是馬仁鍵說很重叫我幫忙搬，我才過去A 車後車廂，我幫忙把行李箱內的黑色塑膠袋搬上A 車後車廂後，就由他自己整理，黑色塑膠袋裡面有2 包大包的橘色藥錠，就是附表編號1-1 、1-2 ，備胎夾層的夾板是馬仁鍵打開的，且當時只有掀開前面，沒有整個掀開，我根本不知道備胎夾層深處還有放其他東西，我沒有看到，也不知道有其他的毒品或本案槍彈，也沒有幫忙搬這些東西等語（見本院卷第421 至435 頁）。
經核證人柯健志、張駿緯之前揭證述與被告之供述大致相符，復參酌本案自附表所示之毒品及本案槍彈均未曾採集到被告之指紋，有內政部警政署刑事警察局107年1 月17日刑紋字第1068029383號鑑定書附卷可憑（見偵卷第154 至155 頁），且除附表編號1-1 、1-2 所示毒品外，本案其餘扣案毒品及本案槍彈係放置於備胎夾層較深即靠後座處及後座夾層內，堪認被告辯稱不知道A 車內尚有附表編號1-3 至1-11、編號2 至5 所示之毒品及本案槍彈，尚非全然無據。
4.被告另供稱：我和馬仁鍵在106 年12月之前已經認識半年多，我們是在大陸地區認識的，我們都會去臺灣人開的餐廳吃飯，所以就認識了，因為我們都住在臺北，所以回臺灣時也會一起吃飯，半年多來大概吃了3 、4 次飯，交情算一般，本案係馬仁鍵說他的車壞了，才向我借車，後來他把車還給我時，叫我載他去牽車，當時他說行李箱太重，要我幫忙搬時，我也不知道行李箱是怎樣的，打開後才看到裡面有黑色塑膠袋，塑膠袋裡裝有2 包橘色藥錠，且當時他說是安眠藥，並叫我別問太多，我有覺得怪怪的，後來有上網查詢並問朋友，得知那些橘色藥錠可能是一粒眠，但我也不確定到底是不是，且我擔心被馬仁鍵報復，所以也不敢報警等語（見本院卷第421至435頁）。
按被告與馬仁鍵既係朋友，則被告將B 車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵還車時，駕駛B 車搭載馬仁鍵去牽車，且協助搬運其放置於後車廂之行李箱，衡情尚非毫無可能，而其等搬運之行李箱從外觀並無法看出內部之物品，有照片在卷可憑（見偵卷第70頁），則被告辯稱：我不知道行李箱裡是毒品等語，亦非全無可採。
5.再者，經本院當庭勘驗被告遭扣案之手機，並囑託法務部調查局復原前揭手機內遭刪除之資料結果，前揭手機並未有被告與馬仁鍵聯繫之資料，有勘驗筆錄、截圖照片、法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定報告、復原之訊息及通話記錄匯出檔案附卷可憑（見本院卷第168 頁、第173 至181 頁、第203 至208 頁、第245 至251 頁）。
且遍查全卷，亦無被告與馬仁鍵就附表所示之毒品或本案槍彈，有以電話或通訊軟體聯繫之證據資料，尚難僅以被告將B 車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵歸還車輛時，駕車載馬仁鍵去牽車，且協助搬運行李箱等情，即遽認被告與馬仁鍵就販賣毒品及未經許可持有本案槍彈間，確有犯意聯絡。
(四)又證人即本案承辦員警柯健志於本院審理時證稱：被告曾經於晚間11、12點左右，駕駛B 車搭載馬仁鍵前往628 停車格，當時現場有燈，所以能看到車內的人，被告沒有下車，但馬仁鍵有下車，停留在A 車附近約10公尺的地方，就只有看了一下，大概1 分鐘就離開，另外馬仁鍵也曾經獨自徒步或騎腳踏車到628 停車格巡視等語（見本院卷第297 至334 頁）；
另證人即本案承辦員警蘇彥駿於本院審理時則證稱：被告和馬仁鍵有開車到628 停車格附近，大約距離10幾公尺外的地方看了一下，繞一圈，然後停一下就走了等語（見本院卷第335 至352 頁）。
是依證人柯健志、蘇彥駿前揭互核相符之證述，固堪認被告確有駕駛B 車搭載馬仁鍵至628 停車格附近並短暫停留之情形。
惟被告辯稱：當時是馬仁鍵找我吃飯，吃完飯後，馬仁鍵說他的車還停在水門，就要我載他去牽車，我當時也不知道是停在水門的哪裡，我就開車載他去，後來他叫我在流動廁所旁邊停一下，當時是晚上，我也看不出來馬仁鍵的車停在哪，他就下車去上廁所，上完廁所就上車，又叫我載他回家，我當時覺得怪怪的，但我也不確定那些藥錠是否為一粒眠，又害怕被馬仁鍵報復，所以不敢去報警等語（見本院第421 至435 頁）。
是被告此時固應已懷疑其先前幫忙馬仁鍵搬的橘色藥錠為一粒眠，然被告與馬仁鍵既係朋友，則其於與馬仁鍵聚餐完畢後，駕駛B 車搭載馬仁鍵去牽車，亦為一般人之正常交誼行為，且遍查卷內亦無被告與馬仁鍵就販賣毒品及未經許可持有本案槍彈間，確有犯意聯絡之具體事證，而馬仁鍵既亦曾以徒步或騎腳踏車等方式，獨自前往628 停車格巡視，並未邀被告同行，是難認被告駕駛B 車搭載馬仁鍵至628 停車格之行為，即係參與販賣毒品或持有本案槍彈之構成要件行為，亦未對於馬仁鍵之販賣毒品或持有本案槍彈之行為有提供實質上之助力。
(五)綜上各節，被告雖有將B 車借予馬仁鍵，並於馬仁鍵歸還B車後，駕駛B 車搭載馬仁鍵至塔悠路停車場之A 車停放處，並協助馬仁鍵將裝有附表編號1-1 、1-2 所示毒品之行李箱搬至A 車後車廂；
復曾於夜間駕駛B 車搭載馬仁鍵至628 停車格附近短暫停留，惟綜觀卷內事證，尚無從認定被告與馬仁鍵間，就販賣毒品或持有本案槍彈確有犯意聯絡，尚難完全排除被告僅係基於朋友情誼，在不知情之狀況下，參與或協助馬仁鍵而為上開行為，自難以前揭罪責相繩。
六、綜上所述，依本件卷內事證，尚不足認定被告確有販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂，或未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈之犯行，是本院審酌檢察官所舉事證，認並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有前揭犯行之程度，即尚有合理之懷疑存在，依前開規定與判決意旨等說明，是依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告之認定，而認本件被告被訴之犯嫌尚屬無法證明。
本件既不能證明被告確有公訴意旨所指罪行，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，由檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳勇松
法 官 曾正龍
法 官 宋雲淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附表：

編號 扣案物及數量 鑑定成分及其重量 1（含編號1-1至1-11） 淡橘色圓形藥錠11包 編號1-1毛重20570公克編號1-2毛重7800公克編號1-3毛重962.7公克編號1-4毛重962.0公克編號1-5毛重959.1公克編號1-6毛重958.1公克編號1-7毛重962.6公克編號1-8毛重959.3公克編號1-9毛重959.9公克編號1-10毛重962.0公克編號1-11毛重939.5公克總淨重36629.36公克，取樣0.17公克，驗餘淨重36629.19公克，檢出第三級毒品硝甲西泮成分、第四級毒品硝西泮成分 2 白色粉末1包 淨重1009.72公克，取樣0.13公克，驗餘淨重1009.59公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分 3 白色粉末1包 淨重520.64公克，取樣0.13公克，驗餘淨重520.51公克，檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分 4 白色粉末1包 淨重470.02公克，取樣0.10公克，驗餘淨重469.92公克，檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分 5 白色外包裝之褐色粉末18包 總淨重19.19公克，取樣0.64公克，驗餘淨重18.55公克，檢出第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮成分、第三級毒品硝甲西泮成分、第四級毒品硝西泮成分