臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1690,20200812,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1690號
上 訴 人
即 被 告 郭清山



指定辯護人 林傳哲律師(義務辯護)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第51號，中華民國109年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22837、23656號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於郭清山定應執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、郭清山知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓，竟與徐詩意（業經原審判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年5月18日凌晨1時53分許，先由徐詩意以如附表編號1所示之手機透過臉書訊息與黃廷達聯絡，表達欲販賣甲基安非他命之意，經黃廷達同意購買重量不詳、價格新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命後，黃廷達旋前往郭清山、徐詩意位於桃園市○○區○○路00巷00號之居所，交付500元（尚積欠價金500元）予郭清山，嗣郭清山因故未能向其上游賣家綽號「小鳥」之鄔宗伯調得甲基安非他命，致未完成前揭毒品買賣交易。

二、郭清山另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於107年8月12日上午10時許，在上開八德區居所，無償提供甲基安非他命供吳東財施用1次。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第97至99、133至135頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、實體部分：㈠犯罪事實欄一部分： ⒈犯罪事實欄一所載之犯罪事實，業經上訴人即被告郭清山於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第22837號卷〔下稱偵22837卷〕第153頁、原審卷第176、242頁、本院卷第137、138頁），核與證人即共同被告徐詩意於偵查及原審所證（見偵22837卷第185頁反面、原審卷第72、73、243頁）及證人黃廷達於原審審理時證稱：臉書對話紀錄翻拍照片編號5-9，徐詩意稱「小胖你那有沒有錢，我們急需要用錢，你有要拿嗎」，是問我有沒有錢，我是要拿1,000元的毒品，但因為我只有500元，所以另外的500元先欠著，對話結束後，我有跟郭清山在他家碰面，我有拿500元現金給他，他就出門去拿毒品，結果他回來就把錢還給我，說沒拿到，可能沒有遇到人，我雖然沒有拿到毒品，但有拿到錢就好等語相符（見原審卷第224至233頁），亦與卷附之臉書對話訊息略以「小胖你那有沒有錢，快我們急需要用錢你有要拿嗎（徐）」、「我有一張可以欠500處理一瓶嗎？（黃）」、「你有一張什麼（徐）」、「小朋友（黃）」、「五百一張是嗎（徐）」、「我1,000給你欠你500（黃）」、「嗯嗯好（徐）」、「一個嗎還是一千（徐）」、「一個（黃）」、「你來在講好嗎（徐）」、「好（黃）」、「多久過來，不要等你等到我們都睡覺了（徐）」、「你數到50我就到了（黃）」互核一致（見偵字第22837卷第85至89頁）。

足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

⒉按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參見）。

犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；

就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為，故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂（最高法院100年度台上字第3511號判決意旨）。

查同案被告徐詩意先以手機透過臉書訊息與證人黃廷達聯繫，表達欲販賣甲基安非他命之意，經黃廷達同意購買重量不詳、價格1千元之甲基安非他命後，黃廷達旋前往被告與徐詩意之居所，交付500元（尚積欠價金500元）予被告，足見雙方已達成買賣之合意，僅因事後被告因故未能向其上游賣家綽號「小鳥」之鄔宗伯調得甲基安非他命，致未完成前揭毒品買賣交易，然被告與徐詩意既已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而不遂，自仍構成販賣第二級毒品未遂罪。

⒊至證人黃廷達雖於警詢時證稱：我身上有1千元，後來我有買到1千元的甲基安非他命等語（見107年度他字第5773號卷第31頁）；

又於偵訊時證稱：我是買500元的甲基安非他命，有拿到毒品，但沒給錢，先賒帳等語（見偵22837卷第140頁反面），均陳述有購得甲基安非他命而完成毒品交易。

惟其於原審審理時證稱：警偵訊那時候我有在吃藥，說真的到現在我也不太記得，真的太多次等語（見原審卷第224至233頁），參以卷附臉書對話紀錄，確實可見被告、徐詩意與證人黃廷達於相近時間內有其他多次疑似毒品往來之情形（見107年5月11日、5月12日、5月19日、5月21日、5月23日之對話紀錄，見偵22837卷第84、89至96頁），則證人黃廷達誤認、錯置各次交易情節，並非不能想像，且其於警詢、偵訊時就有無交付價金乙節，亦有前後不一之矛盾，實難遽認其當時所述有取得毒品乙事為真。

另被告雖亦曾一度於偵訊時自白：黃廷達拿500元給我後，我出去買甲基安非他命，回來後有把毒品交給黃廷達等語（見偵22837卷第153頁），惟其於原審及本院審理時既已堅稱並未交付毒品予黃廷達，且本案亦無其他無瑕疵且得憑為犯罪事實認定之補強證據，即難逕以上開自白作為對被告不利之認定。

⒋又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

同案被告徐詩意既於臉書上與證人黃廷達對話稱：「小胖你那有沒有錢，我們急需要用錢，你有要拿嗎」等語，可證被告與徐詩意因缺錢而需販賣毒品以營利之意，是被告主觀上確有營利之意圖無訛。

⒌綜上，被告如犯罪事實欄一所示販賣甲基安非他命未遂之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

㈡犯罪事實欄二部分：犯罪事實欄二之犯罪事實，亦經被告坦承不諱，核與證人吳東財於警詢、偵訊時之證述相符（見偵22837卷第35頁反面至36、137頁），並有吳東財之尿液檢驗報告（見107年度偵字第23656號卷第118頁）及扣案如附表編號2所示之甲基安非他命可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，其轉讓禁藥即甲基安非他命予吳東財施用之事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

將販賣第二級毒品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得併科罰金之數額提高為1,500萬元以下，修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無不同）。

㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

公訴意旨認係販賣既遂，容有誤會，惟因罪名相同，僅行為態樣有別，即無引刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要。

又被告與徐詩意2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢核被告就犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈣被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤刑之加重被告前因竊盜案件，經原審法院以100年度桃簡字第2480號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於102年8月19日執行完畢，有被告之本院被告前案紀錄表可稽。

其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，俱應加重其刑。

又依本案情節，被告無須量處減刑後最低刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈥刑之減輕⒈被告就犯罪事實欄一已著手於販賣第二級毒品犯行，惟未完成毒品之交付，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉被告於偵查及審理中均自白犯罪事實欄一之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

⒊又被告供出犯罪事實欄一犯行之毒品來源為綽號「小鳥」之鄔宗伯，鄔宗伯因而為警查獲而移送檢察官偵查，且鄔宗伯對其販賣甲基安非他命予被告乙節亦坦承不諱，此有臺灣桃園地方檢察署108年11月7日函、桃園市政府警察局大溪分局108年11月18日函暨所附之職務報告、刑事案件移送書附卷足憑（見原審卷第159至167頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。

四、駁回上訴之理由：原審以被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行事證明確，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命以牟利，被告另無償轉讓予他人施用，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害；

然其欲販賣之毒品數量不多，販賣之對象亦僅1人，情節尚非嚴重，又被告基於朋友情誼，無償轉讓甲基安非他命予他人施用，惡性均非重大，且犯後已坦認犯行，併考量被告之犯罪情節分工、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就販賣第二級毒品未遂罪部分量處有期徒刑1年2月，就轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑4月，另說明⑴扣案如附表編號1所示之行動電話，為同案被告徐詩意持以與黃廷達聯繫販賣毒品之用，此業據其供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⑵扣案如附表編號2所示之毒品，業經另案沒收銷燬（臺灣桃園地方檢察署108年度執沒字第4299號），此有本院被告前案紀錄表在卷可考，自無從再加以宣告沒收。

經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：被告構成累犯之前案為102年8月19日執行完畢之竊盜罪，與本案違反毒品危害防制條例之罪係屬侵害兩種完全不同法益之罪，原審依累犯規定加重，尚有未洽，請求撤銷原判決，另為適法之判決，並從輕量刑云云。

惟查：㈠司法院釋字775號解釋以：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

次按量刑之輕重，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第36號、104年度台上字第741號判決要旨參照）。

㈡本件被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金、所犯轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。

原審斟酌被告前科與司法院釋字第775號之解釋意旨，以被告前因犯竊盜案件，經原審法院判處徒刑確定，並於102年8月19日執行完畢，被告竟再犯本案，認被告對刑罰反應力薄弱，除法定刑為無期徒刑部分外，有依累犯之規定加重最低本刑之必要，爰依累犯之規定加重最低本刑。

並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命以牟利，被告另無償轉讓予他人施用，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害；

然其欲販賣之毒品數量不多，販賣之對象亦僅1人，情節尚非嚴重，又被告基於朋友情誼，無償轉讓甲基安非他命予他人施用，惡性均非重大，且犯後已坦認犯行，併考量被告之犯罪情節分工、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀為量刑之基礎，原審既已審酌刑法第57條各款所列與本案量刑有關情狀，並說明依據司法院釋字第775號之解釋意旨，而依累犯規定加重最低本刑之理由，且查無恣意、違反比例原則或罪刑不相當之情事，被告上訴指摘原審依累犯規定加重其刑為不當，且量刑過重云云，並無理由，應予駁回。

五、撤銷之理由：按「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」

、「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：…三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。」

刑法第41條第3項、第50條第1項第3款定有明文。

查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經原審判處有期徒刑1年2月，屬不得易科罰金之罪，其所犯轉讓禁藥罪之最重法定本刑為7年以下有期徒刑，經原審判處有期徒刑4月，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第3款規定，不得併合處罰，原審就被告所犯上開2罪，合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月，尚有未當，被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附表：
編號 名稱 1 智慧型手機1支，含門號0000000000號SIM卡1張 2 甲基安非他命4包，含袋合計毛重0.65公克，因鑑驗取用0.0037公克 附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。