臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1827,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1827號
上 訴 人
即 被 告 丙○○




選任辯護人 侯傑中律師
上列上訴人因家庭暴力之殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第648號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丙○○係甲○○之胞弟，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款（起訴書及原判決均誤繕為第3款，應予更正）所定之家庭成員關係。

丙○○與同住之兄弟甲○○等家人關係不睦，長期累積對家人之不滿，於民國108年4月22日下午5時許，在新北市○○區○○路000巷000弄000號住處，又因使用洗衣機水管，對甲○○心生憤怒，揚言要殺死全家、要開瓦斯等語，其母Ａ○○○聽聞後唯恐發生事端，遂於同日下午5時35分許，在同住之子甲○○、Ｂ○○、乙○○等人返家時即告知上情，並要渠等小聲說話，避免激怒丙○○，甲○○乃向Ａ○○○稱「講話也不能講嗎？」、「怕什麼？」等語，丙○○在房內聽聞後，瞬間暴怒，旋衝出房間跑向廚房，在冰箱上拿取西瓜刀1支，其可預見頸部係人體重要部位，若以西瓜刀朝該部位攻擊，極可能傷及頸動脈，造成大量出血，會危及生命安全並導致死亡之嚴重後果，惟仍基於縱使他人遭其以西瓜刀攻擊頸部可能致死，亦不違背其本意之殺人不確定故意，衝突時，持西瓜刀於胸前，刀刃朝外劃向甲○○頸部一刀，甲○○見狀雖立即向後閃躲，並以手抓住丙○○持刀之手，惟仍遭殺中頸部，受有前頸開放性傷口併雙側舌骨下肌群及頸闊肌損傷之傷害，血流不止，丙○○與甲○○接著推擠拉扯扭打，直至從浴室出來之乙○○上前將二人分開始停手，在場之Ｂ○○則上前按住甲○○頸部的傷口協助止血，Ａ○○○即乘機將掉落在現場之西瓜刀取走丟棄屋外草叢。

嗣丙○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其犯行前，自行撥打110報警自首殺人犯行並接受裁判，員警據報到場後，立即將甲○○送醫急救，始未生死亡結果而未遂，並當場扣得西瓜刀1支，查悉上情。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第71至76頁、第103至106頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於上揭時、地，有拿起刀並與告訴人即其大哥甲○○發生肢體衝突，後來告訴人有受傷，其三哥乙○○有出來制止，並由其二哥Ｂ○○按住告訴人的傷口等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有想要殺告訴人，伊拿西瓜刀是想讓告訴人害怕，不會過來打伊，也沒有要教訓告訴人，伊很生氣踢告訴人一腳後，告訴人也很生氣就撲過來，伊沒站穩就往後仰，刀子剛好落在告訴人的頸部，伊無法控制、不小心就劃到了，伊是過失傷害云云。

辯護人亦為被告辯護略稱：被告雖有持刀但無揮刀砍傷告訴人，應是在拉扯中不慎劃傷告訴人，此自告訴人受有7公分、3公分二處刀傷，略成水平走向即明，亦可佐為何告訴人所指的一個揮砍行為有二處傷口，刀勢走向不同，不能僅以被告所持之西瓜刀有殺傷力即認定被告有殺人犯意，而且告訴人受傷後，被告有趕快用手摀住傷口，避免傷勢擴大，並未再持續攻擊告訴人，亦見被告並非基於殺人犯意而揮刀砍殺告訴人；

至於被告於打電話報警時雖有說「我殺人了」，但其於警詢時已具體描述在與告訴人爭執時，有拿西瓜刀橫在胸前並反推，致告訴人被西瓜刀劃傷，指的是過失傷害行為，不能以此認定被告主觀上是以殺人故意而為殺人行為云云。

然查：⒈被告係告訴人之胞弟，於上揭時、地，有拿起刀並與告訴人發生肢體衝突，後來告訴人有受傷，其三哥乙○○有出來制止，並由其二哥Ｂ○○按住告訴人的傷口等情，業據被告供述在卷（見本院卷第108至109頁），並經證人即告訴人甲○○（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12193號卷【下稱偵卷】第122頁；

臺灣新北地方法院108年度訴字第648號卷【下稱原審卷】第231至236頁）、證人Ａ○○○（見偵卷第123頁；

原審卷第210至218頁）、Ｂ○○（見偵卷第123頁；

原審卷第219至230頁）於偵查及原審中證述在卷，並有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第33至36頁、第37頁、第39頁）、臺灣新北地方法院108年度緊家護字第12號民事緊急保護令（見偵卷第57至59頁）、臺灣新北地方法院108年度家護字第910號民事通常保護令（見原審卷第83至84頁）、家庭暴力通報表（見偵卷第61至63頁）、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）108年4月23日乙種診斷證明書（見偵卷第45頁）、告訴人受傷情形及現場暨扣案物照片（見偵卷第65至79頁）附卷可稽，又有西瓜刀1支扣案可證，是此部分之事實，首堪認定。

⒉證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：當天伊與Ｂ○○、乙○○到田裡工作，回家後就聽到母親Ａ○○○說被告在抓狂，要開瓦斯、要砍人，後來伊把水管拉到伊要用的洗衣機，被告就不高興，伊說水管掉了撿起來就好，被告聽到伊這樣說就從房間跑出來，從冰箱上拿起西瓜刀，並一甩將西瓜刀的套子甩掉，踹開椅子，拿西瓜刀對伊，砍到脖子，砍1下，伊就流血了，伊用手抓住被告的手，被告就沒有再砍，Ａ○○○過來把西瓜刀拿到外面丟掉，被告就打電話到警局說他要自首等語（見偵卷第122頁）；

繼於原審中證稱：當天伊跟Ｂ○○、乙○○到田裡工作，回家後伊母親Ａ○○○就很緊張地說被告在家裡抓狂，說要拿刀殺人，還說要把全家都殺光，要開瓦斯把全部都爆掉，伊就回到房間做自己的事情，沒有理會被告，後來伊跟伊母親說洗衣機的水管掉到地下撿起來就好了，被告聽到後馬上就從房間衝出來，有講一句「幹」，並從冰箱上拿起西瓜刀，甩開刀鞘後腳踹椅子，接著就持刀朝伊砍過來，伊第一時間頭往後閃了一下，被告從房間出來到砍伊之間時間大概2到3秒而已，當時被告是用右手持刀，左腳踹開椅子，伊被砍之後就抓住被告，後來Ｂ○○有過來抓住被告，Ａ○○○也過來把西瓜刀拿走，拿到外面丟掉，那把西瓜刀蠻鋒利的，都沒有生鏽等語（見原審卷第231至235頁）。

茲經勾稽證人甲○○對其遭被告持西瓜刀攻擊頸部之事發經過，所述前後一致，並無齟齬。

⒊證人Ｂ○○於偵查中證稱：事發當時告訴人在客廳，被告從房間跑出來，從冰箱上拿西瓜刀，把刀套甩在地上，用西瓜刀從告訴人脖子揮下去，被告砍1刀下去後，告訴人抓住被告的手，被告有掙扎，伊母親跑過去把西瓜刀拿到外面丟掉，被告說他要自首、報警，等一陣子警察、救護車才來，此時因為告訴人脖子流血，伊就用手按住告訴人脖子等語（見偵卷第123頁）；

繼於原審中證稱：當天伊等工作回來就坐在飯廳，伊母親Ａ○○○就叫伊等講話小聲一點，不然會激怒到被告，因為被告剛才拿菜刀在砧板上一直剁，並說要將全家人殺死、要打開瓦斯把全家都炸死，後來告訴人從房間出來講話，被告聽到就馬上從房間衝出來，從冰箱上拿起西瓜刀，將套子甩在地下，用腳踢開椅子，就拿刀揮向告訴人的脖子，砍了1刀，告訴人就受傷了，接著告訴人就用手把被告拿刀的手抓住，扭打在一起，Ａ○○○就靠過去將西瓜刀拿走扔到外面，伊當時在旁邊不敢靠近，過幾分鐘後乙○○洗完澡出來把告訴人和被告分開後，發現告訴人流了很多血，伊就過去按著告訴人脖子上的傷口，因為血一直噴出來，後來伊有叫伊兒子打電話叫救護車，被告聽到後就馬上打電話報警等語（見偵卷第123頁；

原審卷第219至223頁）。

此觀證人Ｂ○○前後證述明確，事理貫連，核與證人即告訴人甲○○證述情節並無矛盾，並與上述⒈所載事證相合，徵而可信，自難逕予捨棄而不採。

⒋參以證人Ａ○○○於原審中證稱：案發當天伊知道被告心情不好在碎碎念，所以在看到告訴人與Ｂ○○時，有叫大家少講話，沒有聲音就不會吵架，告訴人當時心情也不好就很大聲說「怕什麼？」被告在房內聽到外面講話聲音很大聲，就出來加話，過後沒多久，事情就發生了等語（見原審卷第214至215頁）；

又被告與告訴人於上開時、地，確有吵架，渠等母親Ａ○○○在聽到有刀子掉在地上的聲音後，有將刀子拿去丟掉，是丟到屋外後院的草叢，以免被告與告訴人又吵起來，要是看到刀又拿起來，不知事情會變怎樣，後來告訴人有被刀割傷而流血，Ｂ○○趕快幫告訴人壓住止血，被告就打電話去報警等情，業經證人Ａ○○○於偵查及原審中證述在卷（見偵卷第123頁；

原審卷第211至213頁），亦核與前揭證人即告訴人甲○○、證人Ｂ○○之證述情節大致相符，足徵前揭⒉、⒊所述證詞應為可採。

至證人Ａ○○○雖另稱其因視力模糊並未看到被告去拿刀、也沒看到被告對告訴人揮刀云云（見偵卷第213至214頁；

原審卷第217至218頁），惟被告前已供承其於上揭時、地，有拿起刀並與告訴人發生肢體衝突，後來告訴人有受傷，其三哥乙○○有出來制止，並由其二哥Ｂ○○按住告訴人的傷口等情，並經證人即告訴人甲○○、證人Ｂ○○證述在卷，已如前述（即上述⒈至⒊），堪認此部分事證已明，尚不因證人Ａ○○○未能明確證述此節而有別。

⒌綜合上開事證，可知被告當時突然自房間衝出來後，立即持西瓜刀朝外劃向手無寸鐵之告訴人頸部攻擊，前後僅幾秒鐘而已，其行為手段確屬猝然而使告訴人難以防備。

然被告持西瓜刀刃朝外劃向告訴人頸部1刀，接著推擠拉扯扭打，造成告訴人受有「前頸開放性傷口併雙側舌骨下肌群及頸闊肌損傷」，有上開診斷證明書在卷可參（見偵卷第45頁），且其頸部所受撕裂傷之傷口長達7公分及3公分，當場血流不止，經Ｂ○○協助按住傷口止血，經緊急送醫救治後始倖免於死，亦據證人Ｂ○○於前揭偵審中證述明確，又有告訴人受傷照片及傷口治癒後照片附卷可參（見本院卷第85至87頁）；

參以證人即告訴人甲○○於原審中證稱：被告直接朝伊砍過來，伊第一時間有向後面閃一下，醫生說如果伊沒有閃，被砍到動脈就死了，如果低一點砍到氣管也會死掉，伊走運剛好砍到喉結骨頭，刀就擦過去沒有死，算是命大，原本醫生有叫伊住院1星期，但因為伊還要帶小孩，所以3天就出院，後來還有回去拆線，傷口經過縫合都緊縮，一開始連吞嚥都有困難等語（見原審卷第232頁），顯見當時被告係直接朝頸部要害處持刀攻擊，已致使告訴人頸部受有刀傷，屬較為嚴重之傷勢，甚至需住院治療多日後始能癒合，幸因告訴人向後閃避而未遭劃中致命部位。

是以，被告於上開時、地，持西瓜刀攻擊之行為與告訴人所受傷勢間，具有相當因果關係至明。

⒍行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

又按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；

行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103年度台上字第1730號判決意旨參照）。

本案被告係智識能力正常，具有相當生活經驗之成年人，當知頸部係人體重要部位，如持刀攻擊人體之頸部，極可能傷及頸動脈，導致大量出血，因而使他人發生死亡之結果，且被告僅因心情不佳，在房內聽聞其母親與告訴人之對話，即憤而拿起冰箱上之西瓜刀刃朝外劃向告訴人頸部，參以被告持以行兇之西瓜刀甚為鋒利，亦無生鏽情形，平常為切西瓜使用的等語，業據證人即告訴人甲○○於原審中證述明確（見原審卷第234頁），該西瓜刀總長度約48.5公分，木柄長度11公分，刀刃寬度5公分，刀刃為金屬材質，刀刃鋒利，足以用以砍殺人體，並經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第105頁），且有扣案西瓜刀照片附卷可查（見偵卷第77至79頁），被告自可預見其所持西瓜刀係質地堅硬、極為鋒利而具殺傷力之利刃，若持該西瓜刀朝人體之頸部攻擊，因頸部為人體主要動脈所在，係極為脆弱之要害部位，有可能因損傷造成大量失血導致死亡之結果，竟未念及告訴人乃其同胞兄長，率而持刀劃向頸部又有拉扯推擠等肢體衝突，告訴人因而受有前揭嚴重傷勢，是雖其縱無致告訴人於死之動機，惟主觀上當已預見其上開所為可能造成告訴人死亡之結果並加以容認，其具有殺人之不確定故意，灼然甚明。

⒎被告及辯護人固均以被告僅係過失傷害，當時被告雖有持刀，但係告訴人向被告撲過來，在拉扯中而不慎劃傷云云置辯。

惟依證人Ｂ○○及Ａ○○○所述，均未見證稱案發當時告訴人有先撲向被告或先積極出手攻擊被告之行為，尤其證人Ｂ○○更明確證稱是被告直接持西瓜刀朝告訴人攻擊等語，均如前述，是被告此部分所辯，實與上開事證不符，要難遽信。

何況，依被告所述，其既已拿起西瓜刀在手，衡情一般人見對方持刀應立即閃避自保，以避免自己遭刀鋒割傷，苟無其他事證足資佐證，實難想像告訴人在見狀後，反而在手無寸鐵之情況下主動撲向被告，益見被告及辯護人辯稱是告訴人向持刀的被告撲來，始不慎劃傷告訴人云云，顯與常情不符，自無可採。

此外，卷附法務部法醫研究所108年12月9日法醫理字第10800069940號函固略以依原審函詢所附之照片及病歷資料，因無傷口深度的量測，尚難研判被告下刀的方式力道及位置等語（見本卷第165頁），惟本院業依上開諸多事證予以細繹論究認定如前，事證既明，並不因此一函覆意見，而應遽為有利被告之認定。

至被告及辯護人雖聲請傳喚證人即被告之三哥乙○○，以待證於告訴人受傷後，被告有先摀住其頸部避免傷勢擴大，後由乙○○接著幫忙摀住傷口，主張被告並未加害於告訴人，且未與告訴人發生扭打云云，惟證人乙○○經本院傳喚到庭後，依刑事訴訟法第180條第1項第1款規定，以現為被告之三親等內之旁系血親為由，主張拒絕證言權（見本院卷第103頁），而無從詰問調查，附此敘明。

㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。

本案罪證明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪： ㈠家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

本案被告與告訴人現為四親等以內之旁系血親，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

又被告本案殺人未遂犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之殺人未遂罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，而應依刑法上開規定論科。

公訴意旨疏未就此敘明，應予補充。

三、刑之減輕： ㈠被告所為對告訴人之殺人行為，既僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡被告於案發後主動撥打電話110報警，向警方說「我殺人了」等語（見偵卷第22頁、第85頁），經證人Ｂ○○於及原審中證述在卷（見偵卷第123頁；

原審卷第223至224頁），其後被告留在現場等候警察到場處理，嗣於警詢中亦供述有持刀將告訴人劃傷等情（見偵卷第15至22頁），足見被告係在有偵查犯罪權限之公務員查悉其為犯人前，即主動報警，且向警員供承犯行，對於未發覺之犯罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並應依法遞減之。

四、駁回上訴之理由： ㈠原審本於同上見解，認定被告前揭殺人未遂之犯行，罪證明確，適用刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第62條前段等規定，並審酌被告與告訴人為兄弟關係，被告基於長期以來對家人之不滿，當日又因洗衣機水管問題對告訴人心生憤怒，竟持西瓜刀攻擊告訴人頸部，雖因告訴人向後閃避而僥倖未發生死亡之結果，但仍受有相當之傷勢，被告所為實有不該，參以被告於審理時就客觀上有持刀攻擊之事實仍予否認，顯然並未真心悔悟面對本案，亦未與告訴人達成和解或賠償損害，犯後態度不佳，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、手段、所造成之損害及自承目前在開資源回收大貨車工作，月薪約新臺幣3萬8千元，未婚、無子女之家庭經濟狀況等一切情況，判處有期徒刑3年。

並敘明被告持以攻擊告訴人所用之西瓜刀，非違禁物，且非被告所有，爰不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告並無要殺死告訴人的意思，係持刀不慎劃傷告訴人，應僅成立過失傷害罪，從輕量刑云云。

惟查：本案被告對告訴人所為犯行，具有不確定之殺人故意，僥倖未發生死亡結果，應成立殺人未遂罪，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一）。

至關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。

從而，被告上訴猶執前詞就原判決此部分予以指摘，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。