臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1841,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1841號
上 訴 人
即 被 告 簡國鈴





選任辯護人 林士祺律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第80號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4920號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告簡國鈴犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑2年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告承認有販賣毒品之犯行，但原審量刑過重等語；

辯護人並稱：被告係與楊學仁共同吸食甲基安非他命後，因楊學仁要求而將剩餘甲基安非他命販賣給楊學仁，並以電風扇為交換，販賣之毒品數量輕微，對社會危害不高，原審量處有期徒刑2年，顯然過重，請依刑法第59條酌減其刑等語。

三、惟查：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以被告罪證明確，審酌被告販賣毒品予他人，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，實為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序確有相當程度之危害，慮及其於偵、審中均能坦承犯行，犯後態度良好，暨考量被告之年紀（65歲)，有多項毒品前科素行不佳，成立累犯，智識程度國中畢業，業工，家境勉持，犯罪動機在牟取不法利益，犯罪手段非暴力，尚未取得犯罪所得，販賣毒品僅1次等一切情狀，量處有期徒刑2年。

核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當。

而被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7年（指修正前，該條已修正，說明如後），原審依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞減其刑後，僅量處有期徒刑2年，實難認量刑過重。

是被告上訴主張原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

㈢末查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於民國109年1月15日經總統修正公布，於109年7月15日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

原審雖未及比較上開法條之修正，惟結論並無二致，自無撤銷必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 簡國鈴

法扶律師 林士祺律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4920號），本院判決如下：

主 文
簡國鈴犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑貳年。

事 實
一、簡國鈴前因施用毒品案件，經本院以107年度基簡字第1655號判決有期徒刑3月確定，於108年2月20日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月15日21時至108年5月16日凌晨2時間，至楊學仁位在基隆市○○路000巷0號住處，以取得楊學仁所有價值約新臺幣（下同）2000元之中古電風扇為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予楊學仁（簡國鈴當場交付甲基安非他命予楊學仁後，因楊學仁所有之中古電風扇尚待整理，遲未交付簡國鈴）。嗣經警偵辦楊學仁販賣毒品案件，循線查出上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分本判決所引用之全部證據，均於本院審理中調查證據時提示並告以要旨供檢察官、被告及辯護人表示意見，渠等對證據能力均未爭執，本院認為該等供述證據及非供述證據均無不法取得之情形，亦均為證明待證事實所必要且有關聯性，自得作為本案之證據資料，具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開事實，迭據被告簡國鈴於警詢中、偵查中及審理中自白不諱，核與證人楊學仁於審理中證述之情節相符。
雖被告辯稱僅係轉讓甲基安非他命予楊學仁，並非販賣云云。
惟查：(一)被告於偵查中及審理中始終自白其交付甲基安非他命予楊學仁，係以取得楊學仁所有價值2000元之中古電風扇為對價（詳108偵4920卷第8頁、第125頁、本院審判筆錄第15頁）。
(二)證人楊學仁於審理中證述，其係以價值2000元之中古電風扇為代價，向被告取得1公克之甲基安非他命（詳本院審判筆錄第17-18頁）。
(三)被告此等自白，核與證人楊學仁於審理中所證相符，應可採信。
雖證人楊學仁於偵查中一度證稱其係以2000元，向被告購得1.5公克甲基安非他命，一手交錢一手交貨云云。
但查，證人楊學仁於審理中已經說明其於偵查中之供述並不完備，且對照被告所言，被告係於108年7月18日第1次警詢時，即已供稱其係以取得楊學仁之電風扇為代價，才將約1公克的甲基安非他命交付楊學仁，其於偵查中亦為相同之供述，已難認有何不實。
甚者，被告在僅有楊學仁之指證下，如要為虛偽之供述，大可完全否認，何必自承有要求楊學仁用電風扇做為取得甲基安非他命代價等情事，益徵被告此等供述應屬實情。證人楊學仁於審理中證述者，才是事實。
(四)起訴書記載被告係「以新臺幣2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命少許與楊學仁」云云，其記載並不完全，應係「以取得楊學仁所有價值約新臺幣2000元之中古電風扇為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予楊學仁」。
(五)被告於審理中自白其交付楊學仁之甲基安非他命，係其於108年5月12日早上10時，在基隆市○○○路000巷000弄0號0樓，以3000元向「黑人」買得3公克（本院審判筆錄第21頁）。
以此換算結果，被告之甲基安非他命1公克成本為1000元，其以2000元（中古電風扇之價格）為對價，將甲基安非他命1公克交付楊學仁，明顯有賺得1000元之價差，被告有販賣牟利之犯意與行為，彰彰明甚。
從而被告辯解其僅係轉讓甲基安非他命云云，實不足採。
至於被告雖尚未取得楊學仁所有之中古電風扇，亦僅係其已經交付毒品予買受人，販賣既遂後，價金給付遲延之問題，與其犯罪既遂與否無關。
(六)綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告非法持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論處。
被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且被告前因多次毒品案件，經法院分別判處徒刑確定，考量被告屢屢涉犯毒品類型之犯罪，且越犯情節越重，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本案業經施以刑罰手段後，均無法遠離毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，但無期徒刑部分依法不得加重，併敘明之。
被告到案後，於偵審中自白犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
被告販賣毒品，所為實屬不該，惟其販賣毒品次數1次，對象1人，販賣毒品價額2000元（尚未取得），所為顯係臨時小額交易，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節尚未達重大毒販程度，依上開規定酌減其刑後，應科處之刑度猶嫌過重，足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定酌減被告刑期。
又刑法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。
有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」
，被告既有一項加重其刑及兩項減輕其刑規定之適用，自應依法先加重後減輕之，減輕其刑部分並應先依較少之數減輕之。
審酌被告販賣毒品予他人，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，實為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序確有相當程度之危害，惟兼慮及其於偵、審中均能坦承犯行，犯後態度良好，暨考量被告之年紀（65歲)，有多項毒品前科素行不佳，成立累犯，智識程度國中畢業，業工，家境勉持，犯罪動機在牟取不法利益，犯罪手段非暴力，尚未取得犯罪所得，販賣毒品僅1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。