臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1865,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1865號
上 訴 人
即 被 告 李坤松


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2045號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李坤松前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第2665號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以97年度毒聲字第922號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於民國98年1月19日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第144號為不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2364號判決判處有期徒刑4月確定。

復㈠因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1282號判決判處有期徒刑11月確定；

㈡因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第2352號判決判處有期徒刑1年確定，上開㈠、㈡所示之罪刑，經原審法院以106年度聲字第1902號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定，於107年5月10日假釋出監付保護管束，於同年10月15日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年9月13日10時許，在新北市○○區○○街00巷0弄00之0號住處內，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，及以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日15時20分許，經其父親李明進舉報其施用毒品，警方獲報到場處理，當場在其房間內扣得海洛因殘渣袋3袋、注射針筒1支、玻璃球吸食器1支及吸管1支等物，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告李坤松（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第7-9、34、35頁、原審卷第73、78頁、本院卷第88頁），且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年9月30日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000號）各1份在卷可按（見毒偵卷第21、41頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見毒偵卷第14-16頁），被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，另參酌司法院釋字第775號解釋所示，被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄弱，爰均加重其刑。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項之規定，並說明審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月；

就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。

復說明：扣案之海洛因殘渣袋3袋、注射針筒1支、玻璃球吸食器1支、吸管1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：本件被告已在家中自行戒毒3日，係因被告父親不忍被告因戒毒而引發身體不適，才向警方報案希望移送給戒治單位幫忙戒除毒癮，本件被告應該符合自首規定，希望從輕量刑云云。

惟查：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；

此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。

查本件乃因證人即被告父親李明進於家中發覺被告施用毒品，因盼被告能改掉施用毒品之惡習，遂主動向警方報案檢舉被告乙節，業經證人李明進於警詢時證述明確（見毒偵卷第11頁），復有卷附新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書（見毒偵卷第2頁背面）所載本件係經被告之父親李明進報案後始查獲被告有施用毒品之情事可佐，揆諸前揭說明，本件被告雖於警詢、偵訊及法院審理時均坦承施用毒品之行為，僅為自白，而非自首，尚無刑法第62條自首規定之適用。

㈡又按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況被告前已有多次施用毒品之前科，本件所為構成累犯，業如前述，而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，同條第2項施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，原審就被告上開所犯施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑10月、5月，均已屬輕度之量刑。

從而，本件被告猶執前詞提起上訴請求輕判云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。