臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1891,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1891號
上 訴 人
即 被 告 譚偉雄



選任辯護人 歐陽仕鋐律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1071號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22476號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、譚偉雄知悉愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，亦為懲治走私條例第2條第3項公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟與真實姓名年籍不詳綽號「三哥」、「豪哥」之成年男子共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，自民國108年5月間某日起，使用華為手機以微信通訊軟體與「三哥」、「豪哥」聯絡，談妥由譚偉雄自荷蘭走私運送愷他命進入臺灣交予「豪哥」，報酬為港幣4萬元後，「三哥」乃於108年8月9日上午11時許（此為荷蘭當地時間），在荷蘭阿姆斯特丹機場附近之某家酒店內，交付夾藏愷他命12包之行李箱1個及報酬港幣2萬元予譚偉雄，並約定事成後再給付剩餘報酬港幣2萬元，譚偉雄即於108年08月10日中午12時許（此為荷蘭當地時間），攜帶上開行李箱自荷蘭阿姆斯特丹機場搭乘中華航空CI-00班機飛往臺灣，於108年8月11日上午6時30分許抵達臺灣，而於同日7時30分許，在桃園機場接受入境檢查作業時，為海關人員察覺其所攜帶之行李箱有異，進行檢查而查知上情，並扣得其所有之華為手機1支（內含SIM卡1張）及行李箱1個（內有愷他命12包，毛重11543公克，經鑑定後，驗餘總淨重11392.29公克，純度99% ，驗前總純質淨重11278.47公克）。

二、案經內政部警察署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告譚偉雄於原審及本院坦承不諱，並有被告與「三哥」、「豪哥」之對話紀錄翻拍照片、香港澳門居民網路申辦入臺許可同意書暨入境登記表、X光檢查儀注檢行李報告表、財政部關務署台北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄、TruNarc掃描報告、掃描結果各1張、刑案現場照片29張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通聯紀錄翻拍照片8張在卷（見偵卷第19-25、31、43、49、53、55、61-69、71-77、89-90頁），及行李箱1個、手機1支扣案可參。

㈡而扣案之愷他命經取其中1包先送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出愷他命成分；

又扣案之愷他命12包再送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以拉曼光譜分析法，均呈愷他命陽性反應，復以氣相層析/質譜分析法檢驗，驗前總淨重約11392.40公克，取0.11公克鑑定用罄，檢出愷他命成分，測得純度99%，推估驗前總純質淨重11278.47公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局108年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷足稽（見偵卷第187、151-152頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈢本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；

修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。

㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，且亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，不得私運進口及運送。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告與「三哥」、「豪哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告因運輸第三級毒品愷他命而持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，為其運輸第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一運輸行為同時觸犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

而就運輸毒品案件中，同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告非居於幕後策劃之主導者，僅貪圖港幣4萬元報酬，而犯下本案，犯後終能悔悟坦承犯行，犯後態度尚佳，衡酌上述各情，認量處運輸第三級毒品罪之法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告依「三哥」、「豪哥」指示而共同自荷蘭運輸第三級毒品愷他命輸入我國，且運輸之毒品數量非低，被告所為助長毒品跨區交易，更有增加毒品於我國境內散佈交易之重大危害風險，兼衡毒品甫運抵我國境內即遭查獲，幸未擴散，且被告僅係依指示運輸毒品之角色，非處於運輸毒品之上游主導地位，暨被告犯後坦承全部犯行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年，並沒收扣案之愷他命12包、供犯罪所用之行李箱1個、手機1支（內含SIM卡1張），且諭知未扣案之犯罪所得港幣7千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之依據。

核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

雖原判決未及比較新舊法，但結果並無二致，自無撤銷必要，併此敘明。

㈡被告及辯護人以原審量刑過重，及被告曾於警詢中供稱其為熟悉走私毒品路線而試走等語，復於偵查中供稱：「三哥」在荷蘭將裝有愷他命之行李交給其等語，足證被告曾於偵查中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用為由，提起上訴。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

查原審就被告上開犯行，在量刑時已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，復適用刑法第59條規定酌減其刑，並未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，量刑允當，應予維持。

㈣又被告於警詢及偵查係供稱：「三哥」跟我說帶點東西到臺灣，不是白粉、冰毒，不是犯法的東西，我今年來臺灣3次都沒攜帶毒品，只有試走路線熟悉環境，「三哥」說幫他帶的東西都是臺灣合法的東西，他把整個行李箱交給我，我不知道裡面有甚麼等語（見偵卷第9、10、14、108、109頁）。

是被告於警詢及偵查中雖坦承本案遭查扣內裝有愷他命之行李箱係「三哥」所交付，但始終否認知悉行李箱內有愷他命，而否認運輸第三級毒品愷他命之犯行。

辯護人稱被告曾於警詢及偵查中承認云云，顯就被告所言為斷章取義，而誤會其曾自白，委無可採。

被告既未曾於警詢或偵查中自白犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用。

㈤綜上所述，被告以原審量刑過重及應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用為由，提起上訴，業據本院論駁說明如前，故其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。