臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1915,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1915號
上 訴 人
即 被 告 許宏鳴



選任辯護人 黃豪志法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第387號，中華民國109年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4330、4855號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一所示犯販賣第三級毒品貳罪部分及定應執行部分均撤銷。

許宏鳴犯附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之貳罪，均累犯，各處附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、許宏鳴明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓，仍基於販賣愷他命以營利及轉讓愷他命之犯意，於如附表一編號1 、2 所示時間、地點，販賣愷他命予林漢書2 次，並於附表二編號1 至4 所示之時間、地點，轉讓愷他命予林漢書2 次、陳政宇2 次，共4 次。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：附表一販賣愷他命部分：上訴人即被告許宏鳴固供述有於附表一編號1 、2 所示時地與證人林漢書見面等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊只是幫忙代購，伊之前（指警詢、偵查）自白是因為害怕被收押云云。

辯護人則辯護稱：偵查中林漢書沒有證稱有向被告購買毒品的事實，被告只是為林漢書跑腿、幫忙拿毒品，不構成販賣毒品罪云云。

然查：㈠證人林漢書於偵查中證稱：「我剛認識被告時，我就知道被告有在施用愷他命，我就問他可否幫我代拿愷他命，買回來之後我再分你一起抽，被告就會幫我聯繫賣家，我都會在被告的刺青店等他買愷他命回來，被告購買完後會回刺青店，將他購買來的愷他命給我，之後我們一起在刺青店內施用愷他命。

次數總共有2次，該2次的模式都是相同的，我這2次都有分1、2支K煙給被告。

第一次是我先在刺青店將3000元交給被告購買愷他命2公克，第二次也是先在刺青店我將2000元交給被告，讓他去購買愷他命2公克。

我也不知道為何第1次比較貴」、「該2次都只有我與被告，沒有其他人在場。

對話紀錄我有提供給警方，第一次是108年7月10日凌晨那通電話，只是打給他聊天，後來於19時或20時，我直接到被告刺青店找他，請他幫我買愷他命，後來隔30分後，被告就將買回來的愷他命交給我，我於當日22時40分以LINE打給被告，只是要跟他聊天而已，但被告沒有接聽電話，我後來又去刺青店找他聊天，與交易毒品無關，但他不在，我就回家。

第二次是108年7月20日晚上20時42分許，我打LINE電話問被告在哪裡，被告說他在刺青店，我也去刺青店請他幫我去購買愷他命」等語綦詳（見4330號偵卷第122頁）。

檢視被告、林漢書之行動電話LINE通話紀錄截圖，所示撥打時間點與證人林漢書上開所述兩人聯繫之時間相吻合（見4330號偵卷第41、116頁），且被告於警詢時坦白承認有於108年7月10日、20日與證人林漢書進行毒品交易，並供稱：「我總共只賣他上述2次愷他命」等語（見4330偵卷第12頁）；

再於偵查中坦承：①「108年7月10日林漢書有來我刺青店找我，叫我幫他買愷他命，並交付我新臺幣（下同）3000元，我就以FACETIME與我上游『土豆』聯繫，他的真實姓名我不清楚，我跟『土豆』約在羅東鎮滿點電子遊戲間，我跟『土豆』買3000元的愷他命，重量約2公克，交易完後，我就回到刺青店，將買回來的2公克愷他命給林漢書，林漢書會將買回來的愷他命分一點給我施用，這就是我幫他跑該趟的報酬」。

②「108年7月20日林漢書也是到我刺青店找我，他請我幫忙購買2000元的愷他命，並交付現金2000元給我，我去一樣的地點找『土豆』購買愷他命，重量大約1公克，之後我回刺青店，將買回來的愷他命1公克交給林漢書，林漢書也有分我一點愷他命施用」等語（見4330號偵卷第68頁）。

被告雖辯稱怕被收押才承認云云，然查，被告有相類之刑事案件之偵審執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可按，而販賣毒品事涉七年以上重罪，一旦定罪，其刑期顯然較一般羈押之時間為長，以被告之經驗閱歷，當無不知之理，自無可能明知無販毒之事實卻仍無端自白而自陷己罪，是其於警詢、偵訊自白販賣毒品一情，應具任意性，並且與證人林漢書前揭所述被告販賣愷他命2次之時間、地點、過程一致相符，堪為信實。

復有原審108年聲搜字第383號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告及林漢書之手機內LINE通訊截圖、通聯調閱查詢單（見4330號偵卷第27-32、41、54、116頁），且有門號0000000000號IPHONE8行動電話1支扣案足據。

綜上事證得以互為補強，已足證被告確於附表一編號1、2所示之時間、地點交付愷他命予證人林漢書，並收取毒品價金，而完成毒品交易之事實。

㈡被告於附表一編號2所示所販賣愷他命之重量多少，證人林漢書於偵查中證稱購買之愷他命重量為2公克，而於原審審理中證稱重量為1公克，被告於警詢中供稱該次交易之毒品重量為2公克、而於偵查中則供稱重量為1公克，被告之供述及證人林漢書之證述固前後略有差異，但審酌證人林漢書自被告取得愷他命時並未秤重，其依憑經驗及肉眼判斷結果，時而證述2公克，時而證述1公克，尚難以此細節不符之點，遽而認定林漢書所有證言全不可信。

又證人林漢書於原審審理時證稱：「我剛才稱1克、2克，認定數量都是我用目測的，用大概的」等語（見原審卷第108頁）。

衡酌林漢書並無就愷他命之重量，故為不實陳述之動機，復查無證據足以證明該包愷他命實際重量之情形下，應認林漢書於108年8月1日於偵查中接受詢問時，距其購入愷他命時點較近，其當時記憶較為鮮明，而被告於警詢時亦供稱重量為2公克，是附表一編號2所示所販賣愷他命之重量應為2公克無疑。

㈢被告固辯稱：伊僅係幫忙證人林漢書代購毒品、幫忙跑腿，並非販賣毒品云云，而證人林漢書於偵查中證稱：「上開2次交易都是被告先去調貨，再交付愷他命給我」，亦證稱係屬代購云云（見4330號偵卷第122頁）。

惟按被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。

證人林漢書於原審審理時證稱：「（究竟你是與被告一手交錢一手交貨，還是被告有出去拿毒品回來？）他有出去再回來」、「（被告是去跟誰拿毒品？）我不知道」、「（他用多少錢買回來你是否知道？）我不知道，我知道每次買回來都很多，超過我買回來的」等語（見原審卷第105頁）。

可知證人林漢書既不知悉被告代為向何人購買毒品，更不在乎被告之調貨來源及有無從中賺取差價，其對於被告究竟向上游何人購買多少毒品、相應價量如何、是否從中賺取差價、利潤為何等各節，實際上毫無置喙餘地，均任由被告決定，綜其交易行為特徵，被告與證人林漢書交易過程，被告既為唯一控制毒品管道之人，對於毒品之價格、數量、交付地點等交易事宜，被告均有絕對之獨立決定權力，足徵林漢書與被告之上游毒販間，並無直接關聯，無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，依照上開最高法院之判決意旨，在法律評價上被告與林漢書間自構成販賣行為無疑，證人林漢書所證稱用「代購」一語，純屬一己之說詞，尚難為有利被告之認定。

㈣至證人林漢書於原審審理時改稱：「我當初回答不是向他買的，是我去他店裡，看到他有吃，問他有沒有，之後我與被告一起出錢買的」云云。

然證人林漢書前於偵查中未曾提及合資購買愷他命一事，參以其於原審審理時證稱：「我是出3000元及2000元，我不知道被告出多少錢」、「（被告是去跟誰拿毒品？）我不知道」、「（他用多少錢買回來你是否知道？）我不知道，我知道每次買回來都很多，超過我買回來的」「（你剛才稱1克、2克，你是如何認定該數量？）這二次都是我用目測的，用大概的」等語，足見證人林漢書就與被告兩人之合資金額、買進毒品數量、藥頭何人等事項，均不清楚而無從回答，顯與一般合資購買時應就合資金額、購買數量、分得數量均明確約定之情節相悖。

又被告之於警、偵之自白內容並無證人林漢書所述合資購買之情事，顯見證人林漢書於原審審理時係為附和被告於原審準備程序時辯稱「是我和林漢書一起去買毒品」云云。

是證人林漢書上開與被告合資購買毒品之證述應係迴護被告之詞，自應以其於偵查中之證述，較為可信。

又被告於警詢及偵查中均供認販賣毒品之犯行，其遲至原審準備程序時方提出「一起去購買毒品」之辯解，而於原審審理時改稱是「代購毒品、幫忙跑腿」等情，顯屬卸責之詞，自無足採。

㈤按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

被告販賣愷他命予林漢書已有2次，與一般偶發起意之單次犯行為有別，被告雖曾無償轉讓愷他命予林漢書，但被告轉讓的，屬於一次性吸用摻有愷他命之香菸，價值不高，而被告在此所交付之愷他命則具有一定數量及相當之交易價值。

再依被告、林漢書之陳述（見4330號偵卷第68、121頁），渠等2人並無特別情誼，苟無利可圖，被告當無基於義務性、服務性目的，毫無獲利轉讓與證人林漢書之動機，亦無甘冒刑罰重責，而數次調取愷他命交予林漢書之理。

況被告亦供承：「林漢書會將買回來的愷他命分一點給我施用，這就是我幫他跑該趟的報酬」等語（見4330號偵卷第68頁），足見被告確有自證人林漢書取得免費施用之利益，衡酌長期施用毒品之人，因對毒品之成癮性、依賴性甚高，不定時均有施用毒品之需求，是被告依據其與證人林漢書之毒品交易習慣，對於其販售毒品予證人林漢書後，證人林漢書將會提供部分愷他命供其施用一事應有認知與期待，此情即足構成被告願冒遭警方查獲之風險，而積極地自上游取得毒品後轉售予證人林漢書之誘因，亦顯見其主觀上有欲透過與證人林漢書間交易毒品之行為，獲取供己施用毒品利益之營利意圖甚明。

㈥綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，殊無可採。

本案事證明確，被告販賣愷他命2次犯行，堪以認定。

附表二轉讓愷他命部分：附表二所示犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人林漢書、陳政宇於偵查中之證述相符（見4330號偵卷第97、122 頁），且有原審108年聲搜字第383號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與林漢書通訊監察譯文（編號A1-1至A1-3）、通聯調閱查詢單在卷可憑（見4330號偵卷第27-32、54、110頁），復有門號0000000000號IPHONE 8行動電話1支扣案足據。

足證被告之自白與事實相符。

此部分證明確，被告附表二編號1至4所示轉讓偽藥愷他命共4次之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：㈠按愷他命經行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第3972號、107年度台上字第4707號判決意旨可參）。

被告轉讓之愷他命，是以摻入香菸內之型態，供證人林漢書、陳政宇點燃施用，非屬注射型態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示是自國外走私輸入，其所轉讓者應屬國內違法製造之偽藥甚明。

被告就附表二所示之轉讓愷他命之行為，除該當藥事法第83條第1項之罪，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之罪，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院107年度台上字第4707號判決意旨參照）。

又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項經修正公布，於109年7月15日施行，於109年7 月17日生效，該條項原規定：「販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項規定被告應適用修正前之規定。

核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就附表二編號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本案被告於販賣轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本案所成立之販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。

㈡被告前於97年間，因販賣、轉讓第二、三級毒品等罪，經原審以97年度訴字第423號判決判處有期徒刑七年四月1次、五年三月6次、十月2次、六月1次，應執行有期徒刑九年六月確定，並於104年8月14日縮刑假釋出監付保護管束，於106年7月3日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

本院考量被告構成累犯之本案與前案所犯相同，均屬故意違犯毒品刑罰戒律，足見前次刑罰之執行未能收得預防、教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

而販賣第三級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為七年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第三級毒品行為，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，固有不該，惟被告販賣行為，只有二次，販賣金額各為3000元、2000元），販毒數量各為2公克，販賣對象僅林漢書1人，其犯行為屬小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀諸被告犯罪情節尚輕，若科以最低刑度有期徒刑七年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，是被告所犯販賣第三級毒品2罪，均依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。

㈣法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之特別規定，故若適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上字第222號判決意旨參照）。

基此，被告就附表二轉讓偽藥部分，雖於偵查及審判中均自白，仍不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。

㈤被告所犯販賣第三級毒品2罪，科刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。

㈥被告所犯上述6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、沒收說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。

附表一編號1、2販賣愷他命所獲得之價金3000元、2000元為被告犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟未扣案，併依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之門號0000000000號IPHONE8行動電話1支，係供被告附表一編號2所示販賣毒品時，以通訊軟體LINE與證人林漢書聯絡所使用，有被告及林漢書之手機內LINE通訊截圖、通聯調閱查詢單在卷可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。

又上開行動電話為被告所有（見4330號偵卷第9頁），亦係被告用以犯附表二編號1、2所示轉讓偽藥犯行時，聯絡證人林漢書所用之物，有通訊監察譯文（編號A1-1至A1-3）、通聯調閱查詢單在卷可查，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢至扣案之愷他命1包（毛重3.9公克）、提撥管1支，均係被告所有供其自己施用之物，業據被告供明在卷，且無積極證據證明與本案有關。

另被告單純持有該包愷他命之行為，非毒品危害防制條例所規定應科以刑責之犯罪行為，扣案之愷他命即屬毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項中段所定應依行政程序沒入銷燬之範圍，則不予宣告沒收。

四、維持原判決駁回上訴之理由（轉讓偽藥）部分：本院審理結果，認原審以被告犯轉讓偽藥罪事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：許宏鳴犯附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之肆罪，均累犯，各處附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月。

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以原審量過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯轉讓偽藥罪（4罪），其法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金，原審依累犯加重其刑後，酌量有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年二月，符合罪刑相當原則，並無量刑過重情形。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決撤銷改判之理由（販賣第三級毒品）部分：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第三級毒品罪（2罪）事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告販賣第三級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑有期徒刑七年仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。

被告以此部分原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告所犯附表一編號一至二所示販賣第三級毒品（2罪）部分撤銷。

爰審酌被告販賣第三級毒品供他人施用，誠屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所之刑，並定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一： 販賣愷他命部分（貨幣單位：新臺幣）：
編號 購毒者 時間 地點 交易金額 毒品種類、數量 交易方式 罪名、宣告刑及沒收 1 林漢書 108 年 7月 10 日19 、 20時許 宜蘭縣○○鄉○○○路0 段 000號許宏鳴居所 3000元 愷他命2公克 許宏鳴於左列時、地，以3000元之代價，販賣愷他命2 公克予林漢書1次。
許宏鳴犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 林漢書 108 年 7月 20 日20 時 42分許 宜蘭縣○○鄉○○○路0 段 000號許宏鳴居所 2000元 愷他命2公克 許宏鳴以行動電話LINE通訊軟體與林漢書聯絡購毒事宜後，於左列時、地，以2000 元之代價，販賣愷他命2 公克予林漢書1 次。
許宏鳴犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案之門號0000000000號IPHONE 8行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：轉讓愷他命部分：
編號 受讓者 時間 地點 毒品種類 轉讓方式 罪名、宣告刑及沒收 1 林漢書 108 年 4月 12 日21 時 46分許 宜蘭縣宜蘭市七張里地區某烤魚店 愷他命 許宏鳴持用0000000000號門號行動電話與林漢書持用之0000000000號行動電話於108 年4 月12日21時46分許（通訊監察譯文編號A1-2號）通話後，於左列時、地，許宏鳴將摻有愷他命之香菸1根，無償轉讓予林漢書施用1 次。
許宏鳴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之門號0000000000號IPHONE 8行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
2 林漢書 108 年 4月 13 日0 時 26分許 宜蘭縣宜蘭市七張里地區某烤魚店 愷他命 許宏鳴持用前開行動電話與林漢書前開行動電話於108 年4 月13日0 時26分許（通訊監察譯文編號A1-3號）通話後，於左列時、地，許宏鳴將摻有愷他命之香菸1 根，無償轉讓予林漢書施用1次。
許宏鳴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之門號0000000000號IPHONE 8行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
3 陳政宇 108 年 2月初某日 宜蘭縣五結鄉路上 愷他命 許宏鳴於左列時、地，駕駛車輛搭載陳政宇時，將摻有愷他命之香菸1 根，無償轉讓予陳政宇施用1 次。
許宏鳴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
4 陳政宇 108 年 2月底某日 宜蘭縣五結鄉路上 愷他命 許宏鳴於左列時、地，駕駛車輛搭載陳政宇時，將摻有愷他命之香菸1 根，無償轉讓予陳政宇施用1 次。
許宏鳴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。