臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1978,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1978號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 楊勝杰


上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第319號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第7917號、第10611號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○無罪部分撤銷。

甲○○未經許可，持有彈藥之主要組成零件，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之雙基發射火藥壹包（淨重零點壹玖公克，驗餘淨重零點零壹公克）沒收。

犯罪事實

一、甲○○知悉經公告為彈藥主要組成零件之火藥，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項前段所列管之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有彈藥主要組成零件之犯意，於民國108年5月15日前某日，以老虎鉗將「洗得釘」內具備雙基發射火藥成分之火藥取出後，置入夾鏈袋中而取有如附表編號1所示之彈藥主要組成零件即具備雙基發射火藥成分之火藥1包（淨重0.19公克，驗餘淨重0.01公克），並將之藏置在臺北市○○區○○街000巷00弄0號2樓住處住處內，而非法持有之。

嗣於108年5月15日，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，搜索甲○○前揭住處，扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決下列所引被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第70至74頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，非公務員違背法定程序所取得，當事人亦均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於108年5月15日前某日，取得如附表編號1所示之雙基發射火藥成分之火藥1包等事實，惟矢口否認有非法持有彈藥主要組成零件之火藥之犯行，於本院辯稱：火藥是伊工地上班地點取得之「洗得釘」內倒出，因為「洗得釘」壓到就會爆炸，所以把它放在夾鏈袋中；

於原審則辯稱：火藥是去五金行買就有，去上班時去工地用「洗得釘」火藥跑出來就倒進夾鏈袋，復稱是伊父親做系統櫃有時候會用到，伊幫忙安裝；

於偵查時則辯稱：扣案的火藥是去五金行買的喜釘，我再把它用老虎鉗夾開後取出，取出沒有做什麼用途，當時太無聊。

彈殼、彈頭是裝飾云云。

㈡經查：⒈被告所持有之附表編號1所示之物（下稱本案火藥），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現上開火藥檢出硝化纖維（Nitrocellulose)、硝化甘油（Nitroglycerin)、Diphenylamine、2-Nitro-N-phenylbenzenamine、4-Nitro-N-phenyl-benzenamine、Dibutyl phthalate及Centralite I等成分，認係雙基發射火藥成分，有該局108年6月24日刑鑑字第1080048808號鑑定書1紙在卷可稽（偵卷一第165頁）。

而內政部亦認定本案火藥係屬該部於86年11月24日以台（86）內警字第8670683號函公告之彈藥主要組成零件，並稱「炸彈、爆裂物內中之火藥是否有限定種類，係按刑事警察局依其專業鑑定分析化學成分，且自始即供製造管制槍砲、彈藥使用，並以主要部分者為限；

倘該火藥係用於民間節慶、娛樂或觀賞及其他正當用途者等，非供製造炸彈或爆裂物，爰非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之主要組成零件」、「前案扣案物品所鑑定出雙基發射火藥，係屬本部所公告之槍砲彈藥主要組成零件」等語，有該部108年7月4日內授警字第1080872075號、109年1月10日內授警字第1080082678號函各1份存卷可參（偵卷一第166頁、原審卷第105至106頁），已堪認定。

⒉被告雖以前詞置辯，惟查，本案員警係於108年5月15日搜索被告住所時，在電視機下方之鐵盒查獲本案火藥及附表編號2至4所示之彈頭、彈殼、底火蓋各9個等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、109年1月2日北市警刑大五字第1083021339號函暨搜索過程錄影光碟擷圖各1份存卷可參，並有本院勘驗結果附卷可佐（偵卷一第19頁至第22頁、原審卷第91頁、第101頁至第102頁、本院卷第75頁），參以其於偵查中陳稱：扣案的火藥是去五金行買的喜釘，我再把它用老虎鉗夾開後取出，取出沒有做什麼用途，當時太無聊。

彈殼、彈頭是裝飾。

我沒有打算將火藥放入彈殼中，我也不會用（問：你都會將喜釘用老虎鉗夾開？）我是看胡志高用的，我去找胡志高時，他有叫我幫他夾，警察扣到的是我自己買的。

（問：是要做子彈？）我有要研究，但後來就放棄了，我沒有嘗試等語（偵卷一第168頁至第169頁）可悉，被告主觀上知悉將「洗得釘」內火藥取出，得作為子彈、砲彈之彈頭得藉其瞬間爆炸之威力投射而出之火藥，而屬子彈或砲彈所用之材料，並係刻意自「洗得釘」內取出蒐集，而置放於夾鏈袋中，堪已認定。

姑不論市面上可供合法販售之「洗得釘」包裝完整，其上並有警示標誌（原審卷第41頁），顯見其因成分之故確屬危險物品，現實上實無另行刻意取出火藥保存而致生爆炸危險之必要，復參以被告同時持有彈頭、彈殼、底火蓋及可供子彈爆發時推進所需成分之本案火藥，且將該等物品收藏在同一處所，可徵被告前揭所稱，持有本案火藥之目的，應係作為研究推進子彈所需之用，然尚未著手一節，應與事實相符，然其持有本案火藥並非用於節慶、娛樂或觀賞及其他正當用途所用，亦可認定。

⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項前段規定，本條例所稱彈藥如下：二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物；

前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。

是依據文義解釋，槍砲彈藥刀械管制條例第13條所稱之彈藥，自包含「子彈」，而非僅限於炸彈或爆裂物，是該條例第4條第2項前段所稱主要組成零件，自應包含「子彈」之主要零件在內，始符法制。

則本案被告既持有自「洗得釘」取出之本案火藥，並經鑑定確屬彈藥主要組成零件，而被告自承係欲研究做子彈，亦與其所持有扣案如附表編號2至4所示之彈頭、彈殼、底火蓋各9個等情相符，是被告未經許可，持有前述扣案之彈藥主要組成零件行為，已甚明確，其空言否認犯行，難以採信屬實。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，俱應依法論科。

㈣至檢察官另於原審辯論時稱被告於警詢陳述其為胡志高購買裝飾彈及紙雷等語，及證人胡志高於偵查中證述幫被告填裝火藥及彈頭之情節，稱被告所為已構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪嫌，然按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，旨在處罰其製造行為，需行為人主觀上基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，始成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。

查被告前揭陳述，係對於員警、檢察官詢問有關在胡志高住處所扣得之物品所為之回答，此有筆錄3份附卷可查（偵卷一第96頁至第99頁、第133頁至第137頁、第151頁至第162頁），顯難認與被告本案所為有何關連；

而被告雖經查扣持有附表編號1至4所示之本案火藥、彈頭、彈殼及底火蓋，惟上開物品均分離而獨立，未結合而為一體，有照片1張存卷可參（偵卷一第24頁），是依現存卷證資料，尚無從認定扣案之彈頭、彈殼係被告製造或改造而成，則客觀上已難逕認被告有著手製造子彈犯行，自不得以製造子彈未遂之罪名相繩，併此敘明。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪。

㈡被告前因轉讓偽藥案件，經本院103年度上訴字第2002號判處有期徒刑6月，上訴後經最高法院104年度台上字第563號駁回上訴確定，於106年2月15日執行完畢，有前揭被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，衡酌司法院釋字第775號解釋意旨，尚應綜合判斷有無因此致所受刑罰超過應負罪責之情形，以妥適裁量是否加重。

經審酌上開前案與本案犯罪事實之罪質及所侵害之法益均不相同，倘逕予加重其法定最低本刑，實有所受刑罰超過應負罪責之虞，爰不予加重之。

㈢按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判者而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。

又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院107 年度台上字第3804號判決意旨參照）。

經查，本件被告係經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，搜索其前揭住處而查獲上情，搜索案由及應扣押物，即已載明違反槍砲彈藥刀械管制條例案等相關犯罪證據，有臺灣士林地方法院搜索票、本院勘驗筆錄可佐（本院卷第75頁、偵卷一第16頁），從而，員警據此確切之根據，已可合理懷疑被告涉有本案犯行，已屬發覺被告犯罪，自與自首之要件未符。

四、撤銷改判之理由：原審就前揭犯罪事實部分，未予詳究槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項前段規定，而誤認該條例第4條第2項前段所稱主要組成零件，僅包含「炸彈、爆裂物」之主要組成零件，而未包含「子彈」在內，並就檢察官起訴被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項部分，為無罪之判決，容有未洽。

檢察官上訴意旨認本案火藥即使量微，非不得作為炸彈、爆裂物，不影響被告犯罪成立等語，雖與被告持有本案火藥數量僅0.19公克，且被告所述持有本案火藥目的為研究子彈，亦有扣案附表編號2至4所示物品可按等情相左，而無理由，惟原判決就檢察官起訴被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項部分，既有前揭可議，應由本院將原判決該部分諭知被告無罪之判決撤銷改判。

爰審酌被告未經許可持有彈藥主要組成零件，其持有數量甚微，危害社會治安不高，且未造成實際危害，衡以其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之教育程度、離婚、育有2名未成年子女現由其前妻照顧、從事倉庫管理，月入新臺幣（下同）3萬5,000元之家庭生活狀況（原審卷第129頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。

另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

而扣案如附表編號1所示之本案火藥，經鑑定後認係雙基發射火藥，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所稱彈藥之主要組成零件，屬違禁物，有內政部警政署刑事警察局108年6月24日刑鑑字第1080048808號鑑定書、內政部108年7月4日內授警字第1080872075號、109年1月10日內授警字第1080082678號函各1份存卷可參，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至於附表編號2至4所示扣案物品，皆與本件被告所犯前揭犯行無涉，與因鑑驗用罄之本案火藥部分，爰均不予宣告沒收。

五、本件被告經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不待被告之陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。


附表
編號 物品 備註 1 雙基發射火藥1包 淨重0.19公克，驗餘淨重0.01公克 2 9mm裝飾彈殼9顆 3 彈頭9顆 4 底火蓋9個