臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1987,20200820,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1987號
上 訴 人
即 被 告 盧柏翔


指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第614號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第三級毒品未遂部分撤銷。

盧柏翔共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。

扣案之如附表一編號㈡、㈢示之驗餘第三級毒品（均含外包裝袋）均沒收。

事 實

一、緣甲○○先於民國108年3月7日前某日，透過暱稱為「○○○○－○○○○」之真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「○○○○－○○○○」）所持用之門號0000000000號行動電話購入含有第三級毒品成分之果汁包後，復於同年月7日因與乙○○共同販賣上開第三級毒品果汁包，而甲○○於同日為警查獲（甲○○、乙○○所涉共同販賣毒品部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官另行起訴），甲○○為爭取減刑，除向警員供出毒品上游為「○○○○－○○○○」外，另於同年月14日下午3時38分、3時44分、4時14分、4時16分、4時18分許，以其持用門號0000000000號（原判決誤載為00000000000號）行動電話號與「○○○○－○○○○」持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於通話中約定在桃園市○○區○○○路○段000號彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場進行交易，甲○○並通知警方到交易現場協助。

詎盧柏翔明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與「○○○○－○○○○」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，接獲「○○○○－○○○○」轉知上開交易毒品資訊後，旋於同日下午4時14分至26分間之某時，持由「○○○○－○○○○」轉交如附表一編號㈡、㈢所示之第三級毒品，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）前往現場，甲○○及喬裝成買家之警員葉文禮遂先後進入系爭車輛內，並由甲○○出面與盧柏翔商議毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）1萬2,000元交易8.8公克愷他命及以1萬2,000交易18包含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包之合意後，盧柏翔則自系爭車輛內取出毒品果汁包欲交付予甲○○，葉文禮見時機成熟，以暗號通知埋伏在外之警員，於同日下午4時26分許依現行犯將盧柏翔逮捕，而販賣未遂，並在系爭車輛內扣得由「○○○○－○○○○」交付之愷他命25袋（驗前實秤毛重共計30.1950公克，詳見附表一編號㈡所載）、毒品果汁包18包（驗前總毛重共計134.46公克，詳見附表一編號㈢所載）及盧柏翔先前於不詳時間取得後放置在車內之含有甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藥錠10顆（驗前總淨重3.02公克，詳見附表一編號㈠所載，此部分涉犯持有第二級毒品罪，業經原審判處罪刑確定）、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋30個（分別詳見附表一編號㈣、㈤所載，均與本案無關）等物，而查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局移送偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）盧柏翔提起上訴後，嗣就其被訴持有第二級毒品部分（即原審判決事實欄一）具狀撤回上訴（見本院卷第85頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原審判決關於持有第二級毒品部分，即已確定，是本院審理範圍僅限於原審判決關於被告販賣第三級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告盧柏翔（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，併此敘明。

參、實體部分：

一、訊據被告對於其於上揭時間駕駛系爭車輛前往彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場，經警於同日下午4時26分許，在系爭車輛內查獲如附表一編號㈡、㈢所示之第三級毒品等事實固不爭執，然矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，因為我是白牌計程車司機，當天是黃文樹用微信叫我到那裡去接一名女性的乘客，我去那邊載客等人，車上被搜索到的毒品是我自己要施用的；

黃文樹會問我有無買到飼料，是因為他家裡有養狗，他叫我去載客人時順便買飼料回來云云。

經查：㈠被告於108年3月14日下午4時14分至26分間之某時，駕駛系爭車輛前往桃園市○○區○○○路0段000號彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場，並經員警在系爭車輛內查獲如附表一編號㈡、㈢所示之物等事實，業據被告供認在卷（見偵卷第11至16、86至88頁、194頁及背面；

原審卷一第35至37頁；

原審卷二第49頁及背面），核與證人甲○○、葉文禮於偵查及原審時之證述（見偵卷第71-3至71-5、73、74頁、76頁及背面；

原審卷二第241至254頁）大致相符，並有臺北市政府警察局大同分局108年3月15日偵辦盧柏翔涉嫌販賣毒品案查緝過程報告、車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵卷第10、40至42、45至48頁）在卷可佐，復有如附表一編號㈡、㈢所示之物扣案可佐；

又扣案如附表一編號㈡、㈢所示之物，經送請鑑驗結果，其中附表一編號㈡所示之物為第三級毒品愷他命、附表一編號㈢所示之物為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等情（鑑驗結果詳見附表一編號㈡、㈢「備註欄」所載），亦有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年5月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第137、196、197頁）附卷可稽，此部分事實，首堪認定。

㈡證人甲○○於偵查中具結證稱：我因為於108年3月7日被警察查獲與乙○○販賣毒品果汁包的情事，想要減刑，所以供出毒品上游「○○○○－○○○○」，我是打門號0000000000號行動電話問對方「上次的葡萄」還有沒有，對方說還有，只是換包裝，過程我都有錄音，持門號0000000000號行動電話公機的人，跟我說送東西的人會開馬自達的車前來，車子到了之後，我跟一起喬裝的員警就上對方的車，送東西的人是盧柏翔，他跟持公機的人，聲音不同，應該是不同人，我在車上有詢問盧柏翔價錢，他說毒品果汁包1包800元，買5送1，我問他買15包的話，價錢多少？他後來開1萬2,000元，他說會再送我3包，所以總共18包，價錢是1萬2,000元，我還有問他有無愷他命？如果3,000元的話，有多少？他回答1包是2.2克，我跟他說買10克，他說買4包送1包1,000元的，我又花1萬2,000元跟他買4包愷他命，之後警方就上前逮捕，這是我第二次遇到盧柏翔，第一次是於107年12月等語（見偵卷第71-3至71-5、73、74頁）；

復於原審時具結證稱：我於108年3月7日因與乙○○販賣混合型毒品果汁包被警察查獲，該次被查獲的葡萄毒品果汁包的來源就是「○○○○－○○○○」，他販售的毒品種類有果汁包、愷他命，我是都撥打門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」聯絡，就是打電話說要多少，他們就會過來跟我交易，因為我想要爭取減刑，就與「○○○○－○○○○」聯絡，詢問還有沒有毒品，然後再約見面，之後於同年月14日下午4時26分，我在桃園市○○區○○○路○段000號的彩虹魚寵物水族百貨館跟盧柏翔碰面，他當天駕駛一輛白色馬自達的車，我上車後，他有問我要多少的毒品，我跟他說要問我哥要拿多少東西，然後我就下車去叫葉文禮，葉文禮一起上車後，盧柏翔就講價錢，最後我們是談好是果汁包15包共1萬2,000元，買5送1，所以總共18包，而愷他命是1包為2.2公克計價3,000元，共買了8.8公克，1萬2,000元，盧柏翔是從手煞車下面那塊拆掉，將毒品從那裡拿出來，我之前也是用門號0000000000號行動電話聯繫購毒，也是盧柏翔開一樣的白色馬自達來跟我交易等語（見原審卷二第248至254頁），可見證人甲○○於偵查及原審時之證述一致，且均係以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告，是證人甲○○前開證述情節，應堪採信。

㈢再參以證人葉文禮於偵查中具結證稱：因為之前查獲甲○○販賣毒品果汁包的案子，甲○○希望減刑，就主動聯絡我們說他想帶我們警方抓毒品上游，甲○○就以電話聯繫毒品上游，我不清楚他撥打的電話號碼，因為是他自己去聯絡，然後電話撥通後，我有聽到甲○○跟對方說他要什麼樣的毒品，談妥後就告知對方在哪裡等，對方說他從○○出發約30分鐘內到，我們就陪同甲○○到指定地方等，對方約下午4時15分來電說人已經到了，是開一輛白色馬自達停在水族館停車場，甲○○先上對方的車，並跟對方說他哥哥，即喬裝員警的我也要買，甲○○再聯繫我上盧柏翔的車，上車後盧柏翔開始介紹毒品種類，並問明毒品果汁包跟愷他命價錢後，甲○○打算買8.8克共1萬2,000元的愷他命，跟買5送1的毒品果汁包共1萬2,000元，總計18包，等我看對方將毒品拿出來檢視，我就示意附近員警上前逮捕等語（見偵卷第76頁及背面）；

及於原審時具結證稱：甲○○是於108年3月7日因為販賣毒品未遂的案子被查獲，因為想要供出上游減刑，甲○○於108年3月14日就跟毒品上游「○○○○－○○○○」聯繫，雙方約在寵物店的停車場，後來就有一輛白色馬自達的車過來，甲○○就先上車跟送貨的人洽談，然後再跟送貨的人佯稱說他別人也要上來，甲○○便下車回到我車上，帶我一起過去，我上車後，盧柏翔把毒品咖啡包拿給我們檢視，再跟我們推銷愷他命，看我們要不要買，當時講好交易的數量是15包咖啡包跟4包愷他命，盧柏翔當時也有講價錢，但是我現在忘記了，盧柏翔是從車上駕駛座旁置物盒的下面拿出愷他命，而咖啡包則是我上車時，他就已經拿在手上的，再檢視完這二種都是毒品後，我就假意要付錢給他時，並且示意在旁埋伏的同仁上前將被告逮補等語（見原審卷二第241至247頁），審酌證人葉文禮歷次之證述前後大致相符，且於偵查及原審時均經具結，應足擔保其證詞之憑信性，且衡情證人葉文禮身為員警，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且於偵查及原審時均以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要。

又勾稽證人葉文禮前開證述情節，亦與證人甲○○上開證詞大致相符，益徵證人葉文禮之證述，應屬信實。

㈣從而，綜觀證人甲○○、葉文禮前開證述，可認證人甲○○於當日以門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」聯繫交易毒品事宜後，被告即駕駛白色馬自達車輛前來上開約定之彩虹魚寵物水族百貨館前停車場，並於證人甲○○、葉文禮上車後，向其等確認、兜售購買之毒品種類、數量及金額，雙方應已達成毒品買賣交易之合意等情，堪以認定。

㈤再者，觀諸證人甲○○於原審時具結證稱：我於108年3月14日以門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」之門號0000000000號行動電話連絡時，有錄到二通對話，在錄音的譯文中提到「彩虹魚」是約地點，「你們還有葡萄嗎」的葡萄是指毒品果汁包，葡萄口味的，我問「有一樣嗎」，是因為我之前有買過，所以我問毒品果汁包1包的價錢有沒有和之前一樣，另外譯文中提到「一樣800阿」就是指800元，譯文中提到「菸3000」，菸是愷他命，就是3,000元，「2.2」就是2.2公克的重量，當時在電話中就有稍微講了毒品的種類、重量、價格，之後另一通電話則是在確認交易的時間地點，對方說會在30分鐘後到達彩虹魚寵物館，另外在我的行動電話之通話紀錄中，於「2019/3/14」的16時18分、16時16分、16時14分，這三通電話也是在跟「○○○○－○○○○」聯繫當天交易地點，但是因為對方打電話過來時講很快，來不及錄到，當時在電話中的人說會有人開白色的馬自達到現場，我跟員警就在彩虹魚停車場等，之後進來停車場的人，就只有盧柏翔開的這輛白色馬自達等語（見原審卷二第250至252頁）；

以及證人葉文禮於原審時具結證稱：本案都是甲○○自己與「○○○○－○○○○」通話和洽談毒品的事宜，我們有請甲○○跟他的上游聯繫，對話內容側錄做為證，甲○○自己打電話的時候有側錄，我在停車場陪同甲○○時，甲○○打電話給上游買家時也有側錄內容等語（見原審卷二第242至246頁），相互勾稽證人甲○○、葉文禮前開證述均大致相符，復參照證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄，於108年3月14日分別有5筆通話紀錄，通話時間及秒數分別為：下午3時38分（通話秒數為1分11秒）、下午3時44分（通話秒數為26秒）、下午4時14分（通話秒數為22秒）、下午4時16分（通話秒數為31秒）、下午4時18分（通話秒數為15秒），此有上開通話紀錄（見偵卷第52頁及背面；

其中3時38分、3時44分之通話譯文內容詳附表二、三所載）附卷可稽，堪認證人甲○○、葉文禮上揭證述情詞應屬信而有徵。

且參酌證人甲○○所持用門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」持用之門號0000000000號行動電話於108年3月14日之對話譯文，雙方有提及「葡萄」、「菸」、「一樣800」、「菸3千是送多少」、「2.2」等暗語，確認毒品交易之種類、金額及數量，足認上開通話均確實是為進行毒品交易所為無訛，此有譯文（見偵字卷第53、54頁，詳如附表二所載）在卷可憑，衡之證人甲○○與「○○○○－○○○○」確認交易之毒品種類為毒品果汁包及愷他命後，被告即駕車攜帶證人甲○○與「○○○○－○○○○」談妥欲交易之毒品果汁包及愷他命前來約定交易地點，益證被告確實係依「○○○○－○○○○」之指示，而前來與證人甲○○交易毒品乙情，足堪認定。

㈥按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號裁判意旨參照）。

是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

本案被告否認其販賣毒品情事，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。

然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無可能鋌而走險，貿然為販賣毒品之舉。

因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

是本案被告若無營利之意圖，豈有甘冒風險，向他人取得毒品後，再販賣予證人甲○○之理，顯見被告確有從中牟利之意圖。

㈦被告雖以前詞置辯，然查：⒈被告辯稱：當日是因為接到黃文樹用微信通知有人要叫車，才會開車到該處，因為沒等到客人，就在車上將愷他命放入香菸裡吸食，甲○○、葉文禮等人自己上車就詢問毒品的價錢及來源，當時並沒有與他們達成交易毒品之合意云云，惟參酌證人甲○○、葉文禮前開證述，被告於其等上車後，即有向其等詢問、確認有關購入毒品之種類、數量及價格等事宜，被告更有提出倘購入一定數量即另外贈送毒品之優惠，顯見被告販出毒品之主觀意圖至為明灼，而被告斯時亦確實與證人甲○○、葉文禮達成買賣交易之合意，業如前述，是被告辯稱雙方並無達成毒品交易云云，顯屬無稽。

再者，施用毒品於我國現今仍屬法律所加以處罰之不法行為，倘欲施用毒品之人，衡諸常情，當會尋覓較為隱密之地點始為施用毒品之行為，以避免遭人發現而招致刑責，然本案被告係於下午4時26分許在上址彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場為警查獲，而上開地點為公眾出入之場所，且時間亦尚屬人車進出頻繁之日間時段，則被告辯稱斯時是因在車上施用毒品，證人甲○○、葉文禮上車後見狀才加以詢問交易毒品事宜云云，顯然與常情相悖，難以採信。

此外，依常理而言，一般人見到不認識之陌生成年男子貿然上車，當會出於警覺防衛心態，要求對方下車、甚或報警處理，以免自身之生命、財產遭受危害，更何況被告辯稱斯時正在施用毒品，自應更為顧忌遭人發現，惟被告卻毫不避諱，竟與不認識之人談論毒品價格及來源之事，倘被告本非專為交易毒品乙事前來，且已有預期會見到買家上車購買毒品，被告豈有可能會有上開舉止反應。

又對照證人甲○○最後與「○○○○－○○○○」通話之時間為當日下午4時18分，已如前述，而被告到場與證人甲○○、葉文禮談妥毒品交易事宜，並遭警方當場執行搜索之時間為於同日下午4時26分，兩者時間相距僅有8分鐘，更可見被告是於證人甲○○與「○○○○－○○○○」聯繫後，復受到「○○○○－○○○○」以不詳方式指示其至現場交易毒品，否則豈有可能會有如此恰巧之事，被告及辯護人上開所辯，顯不足採。

至證人黃文樹固於偵查中證稱：盧柏翔是開白牌計程車，如果有朋友打電話來說客人要搭車，我就派車看誰去載，微信中暱稱「○○○」的人是我，而暱稱「○○○○」的人是盧柏翔，微信的對話內容是我叫他去載客人的對話等語（見偵卷第189、190頁），且參酌被告持用之門號0000000000號行動電話之WeChat通訊軟體中，於108年3月14日下午3時46分時，黃文樹確實有傳訊息「○○○路○段000號」、「速速出門」等內容之訊息，而被告亦分別於同日下午4時9分時回覆「到」、同日下午4時18分回覆「我在門口停車格」等情，此有上開WeChat通訊軟體對話內容擷圖（見偵字卷第55至56頁背面）在卷可稽，則被告有收到證人黃文樹之指示，亦有前往彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場等情，固可認定，然證人黃文樹於偵查中復證稱：我沒有指示盧柏翔於108年3月14日下午4時26分去○○區○○○路○段000號販賣愷他命及毒品果汁包，是盧柏翔自己去的等語（見偵卷第190頁及背面），而稽諸上開對話內容，證人黃文樹僅見通知被告前往該處，並無任何指示被告進行毒品之交易之暗語，或無從為證人黃文樹同為本案共犯之認定，但仍無法排除被告同時接受「○○○○－○○○○」指示至該處交易毒品之可能，故而，自難僅憑證人黃文樹前揭證述及WeChat通訊軟體對話內容截圖，即逕認被告所辯可採而為其有利之認定。

⒉另被告辯稱：車上遭查獲之毒品均係被告要自己吸食，並不是要販賣，查扣之品是放在駕駛座旁邊及地上云云，然參酌被告所辯：我是於108年3月13日過12點凌晨在「凱悅ＫＴＶ」向綽號「○○」的男子購買云云（見原審卷一第36頁），衡以被告遭查獲如附表一編號㈡、㈢所示之扣案毒品時間為108年3月14日下午4時26分許，距離其所述之購毒時間至少亦經過將近16個小時之時間，且扣案如附表一編號㈡、㈢之毒品數量分別多達25袋及18包，理當會在此等充裕之時間內，將上開數量非微之毒品妥善藏放，當無可能會甘冒遭人查獲之風險，恣意將毒品放在車上。

又被告辯稱僅是為吸食之目的而購入上開毒品云云，然觀諸扣案如附表一編號㈡、㈢所示之毒品數量，應非一人單次所使用之份量，被告實可拿取單次施用之份量後，而將其餘部分置於他處藏放，然被告捨此不為，卻將上開毒品全數放在車上，殊非合於常理之事。

另被告自承係兼職之白牌計程車司機（見偵卷第11頁背面），則其工作內容應會需要駕車搭載乘客四處往來於道路，而將毒品放置在車上，不啻徒增其在路上被警察臨檢時一併查獲持有毒品之風險，更是與一般常理迥異，足見被告上開辯詞，均屬虛言，無足採信。

二、綜上所述，被告前揭所辯，均不足採。本案事證已臻明確，被犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪： ㈠新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定論處。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。

又愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈢被告所為販賣第三級毒品愷他命前而持有第三級毒品純質淨重20公克以上（修正前之規定）之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告以一販賣毒品之行為，同時販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

㈤被告就販賣第三級毒品未遂犯行，與暱稱為「○○○○－○○○○」之真實姓名、年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈦被告前因違反藥事法案件，經原審法院以103年度訴字第490號判處有期徒刑3月確定，並於104年6月24日易服社會勞動履行完成；

又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第1333號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定；

上開3罪，嗣經臺灣士林地方法院以104年度聲字第868號裁定應執行有期徒刑7月確定，並於104年7月20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

四、本院撤銷改判之理由：㈠原審就被告上開所犯論罪科刑，固非無見。

惟原判決漏論被告為累犯，已如上述，即有未洽，且未及說明審酌毒品危害防制條例第4條之修正，亦有未當。

被告上訴意旨猶執前揭情詞否認共同販賣第三級毒品未遂犯行云云，並無理由，業據本院認定如上，然原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於共同販賣第三級毒品未遂部分予以撤銷改判。

且因原審有適用法條不當之情形，尚無刑事訴訟法第370條第1項、第2項不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣第三級毒品未遂犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，復考量其欲販賣之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其犯罪目的、手段、持有毒品種類、數量，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收：⒈扣案如附表一編號㈡、㈢所示之愷他命25袋及毒品果汁包18包，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開愷他命25袋及毒品果汁包18包即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均諭知沒收。

另用以盛裝上開毒品之包裝袋，因無法於與第三級毒品完全析離，應視同毒品，亦予宣告沒收。

至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

⒉另扣案如附表一編號㈣所示之行動電話1支（含SIM卡1張）、編號㈤所示之分裝袋30個，依卷附資料尚查無與被告本案犯罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 物品名稱 數量 沒收依據 備註 ㈠ 藥錠 （疑似MDMA，由外觀檢視均以透明夾鍊袋包裝，每包1 顆藥錠藥錠均呈紫色且無差異，總淨重3.02公克，隨機選取3 顆一併磨混，予以編號093 ，取0.02公克化驗，總淨重3.00公克） （被告此部分涉犯持有第二級毒品罪，業經原審判處罪刑，並據被告撤回上訴而確定，不在本院審理範圍） 10顆 毒品危害防制條例第18條第1項前段 鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品之毒品先驅原料羥基亞胺，以及未列管之咖啡因等成分【鑑驗報告：臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第000 號鑑定書】 ㈡ 愷他命 （白色結晶25袋，實秤毛重30.1950 公克，淨重23.8750 公克，取樣0.0005公克，餘重23.8745 公克，又再取樣0.0413公克，餘重23.8332 公克，純度為93.7％，純質淨重22.3704 公克） 25袋 刑法第38條第1項 鑑驗結果檢出Ketamine成分 【鑑驗報告：交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年5 月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書】 ㈢ 毒品果汁包 （檢視外包裝已有編號01至18，均為白色包裝，外觀型態均相似。
驗前總毛重134.46公克，包裝總重約19.44 公克，驗前總淨重115.02公克，隨機抽取編號01鑑定，經檢視內為紫色粉末，淨重6.23公克，取0.85公克鑑定用罄，餘5.38公克，純度約7 ％，依據抽測純度值，推估編號01至18均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純值淨重約8.05公克） 18包 刑法第38條第1項 鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮成分 【鑑驗報告：內政部警政署刑事警察局108 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書】 ㈣ 銀灰色蘋果廠牌（IPHONE）之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張） 1支 不予沒收 ㈤ 分裝袋 30個 不予沒收
附表二：（通話時間：108年3月14日下午3時38分）編號 說話者 對話內容 １ 持用門號0000000000號行動電話之甲○○（下稱甲○○） 喂？ ２ 持用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱某成年男子） 你好。
３ 甲○○ 彩虹魚。
４ 某成年男子 蛤？ ５ 甲○○ 彩虹魚。
６ 某成年男子 什麼？ ７ 甲○○ 彩虹魚。
８ 某成年男子 彩虹魚什麼？ ９ 甲○○ 我在彩虹魚。
１０ 某成年男子 彩……什麼魚？ １１ 甲○○ ○○○路0段。
１２ 某成年男子 你傳地址給我好不好？ １３ 甲○○ 好，傳地址給你阿，重點是你們還有葡萄嗎？ １４ 某成年男子 葡萄？有阿。
１５ 甲○○ 葡萄有？ １６ 某成年男子 新的葡萄阿。
１７ 甲○○ 什麼包裝？ １８ 某成年男子 白色的阿。
１９ 甲○○ 白色？ ２０ 某成年男子 嗯。
２１ 甲○○ 阿之前紫色包裝沒有了嗎？ ２２ 某成年男子 那沒有，現在都是新的。
２３ 甲○○ 現在新的哦？ ２４ 某成年男子 對，不錯的啦，對。
２５ 甲○○ 好，你說的哦，不錯哦。
２６ 某成年男子 對阿，嗯。
２７ 甲○○ 有一樣嗎？ ２８ 某成年男子 有一樣嗎？一樣800阿。
２９ 甲○○ 我說裡面的料是一樣的嗎？ ３０ 某成年男子 裡面的料一樣，加強的。
３１ 甲○○ 加強？加強版就對了。
３２ 某成年男子 對。
３３ 甲○○ 阿你們菸3千是送多少？ ３４ 某成年男子 上次是送多少？ ３５ 甲○○ 2.2阿。
３６ 某成年男子 2.2，好，好。
３７ 甲○○ 對阿，2.2，對。
３８ 某成年男子 好。
３９ 甲○○ 你傳地址給我。
４０ 某成年男子 好。
４１ 甲○○ 掰掰。

附表三：（通話時間：108年3月14日下午3時44分）編號 說話者 對話內容 １ 持用門號0000000000號行動電話之甲○○（下稱甲○○） 喂？ ２ 持用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱某成年男子） 哼。
３ 甲○○ 我地址傳給你了。
４ 某成年男子 OKOK，看到了。
５ 甲○○ 阿你們大概多久到阿？ ６ 某成年男子 嗯…… 從○○過去阿。
７ 甲○○ ○○過來。
８ 某成年男子 對阿，差不多30分內吧。
９ 甲○○ 30分內？ １０ 某成年男子 嘿阿。
１１ 甲○○ 好，30分鐘，好，我等你。
１２ 某成年男子 那是什麼？那是什麼地方？ １３ 甲○○ 嗯…… 寵物館阿。
１４ 某成年男子 寵物館阿？ １５ 甲○○ 嗯，的停車場。
１６ 某成年男子 我叫他過去，好，掰掰。
１７ 甲○○ 好，掰掰。