臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2013,20200818,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2013號
上 訴 人
即 被 告 田沐恩



指定辯護人 趙君宜義務律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第511號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第5121、6012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品（即其附表編號1、2所示之罪及沒收）部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

田沐恩犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共二罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之主刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年陸月。

其他上訴駁回。

事 實

一、田沐恩明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，仍為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（下稱系爭行動電話）作為聯絡工具，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2 所示之交易方式，將如附表編號1、2所示數量之第二級毒品大麻，以如附表編號1、2所示之價格，販賣予史浩廷。

㈡另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年2月1日晚上某時，在臺北市內湖區某處，向綽號「武哥」之何武恒，以新臺幣（下同）6萬元之價格，購入重量約100 公克之第二級毒品大麻，施用部分後持有之。

二、嗣經警對田沐恩持用之系爭行動電話實施通訊監察，於108年2月14日下午1時許，持搜索票在其位於新北市中和區景新街之住處實施搜索，當場扣得第二級毒品大麻1包（驗餘淨重37.74公克）、電子磅秤1台、捲煙紙2 盒、現金5萬2,600 元及系爭行動電話1支，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘。

被告雖於原審時辯稱：伊於警詢中所述係遭警方誘導云云；

辯護人於本院審理時亦以：被告於偵查中所為關於販毒之自白，係因警詢遭不正訊問，依毒樹果實理論，被告於警詢、偵查中之自白均不可採云云，為被告辯護。

惟查：被告於警詢中是否受有員警誘導或予以不正訊問之情，致影響其於偵查中自白之效力，業經原審傳喚證人即員警邱俊智到庭證述：我們不會這麼講，我們只會針對我們問的問題和提示的證據，請人犯做相關的回答。

我們不會叫人犯要如何陳述，因為我們不知道他會怎麼陳述等語（原審卷第282頁）。

復觀警詢筆錄之記載，被告與員警問答之內容，係採一問一答方式製作完成，員警提示證人史浩廷之證詞後，被告即主動為案情始末連續陳述，且被告承認有於附表所示之時、地販賣第二級毒品大麻予史浩廷，僅係對於販賣之數量、價金均與證人所述不同，對於史浩廷證述之其他販賣行為，更以「我忘記了」、「我沒有跟他接觸那麼多次」、「我沒有見他那麼多次」等語否認之，此有被告107年2月15日之警詢筆錄在卷（臺北地檢署108年度偵字第5121卷〈下稱偵字第5121號卷〉第25至32頁）可佐。

而被告於製作警詢筆錄後，隨即移送臺北地檢署，由檢察官複訊被告：「對於昨天警察搜索程序有無意見？有無於107年1月底及107年6月14日販賣大麻給史浩廷？」時，被告仍供陳：沒有，我確實有賣大麻給史浩廷，我承認販賣第二級毒品；

我願意承認是因為我有做這些事，警察沒有打我罵我或恐嚇我等語，亦有偵查筆錄在卷（偵字卷第139至第145 頁）為憑，檢察官既已於偵查中訊問被告關於警詢陳述之意見，被告於偵查中仍承認有販賣第二級毒品之犯行，並明確表示沒有受到員警之不正訊問，而與警詢時為相同之供述，足認被告於警詢、偵查中所述並未受有不正訊問之情事，益見證人邱俊智前開之證述，應堪採信。

而被告於案發時為成年人，曾遭查獲施用毒品，經檢察官聲請觀察勒戒等情，有本院被告前案紀錄表在卷（原審卷第209、210頁）可佐，足認被告並非無智識或社會經驗，且對於刑事程序亦非全然陌生，倘若被告真無販賣第二級毒品大麻之行為，理應否認到底，並無可能部分坦承販賣，致己反遭刑事訟累。

況被告業於原審亦明確供稱：並無受到檢察官脅迫或欺騙而陳述等語明確（原審卷第156頁）。

是被告上開所辯，顯係以自己單方面之說詞，漫事爭執；

辯護人基此另主張被告於偵查中之自白亦不具證據能力云云，自不能認對刑事訴訟法第159之1第2項所定之顯有不可信之例外情況，已提出相當程度之釋明，難認有理由。

綜上，被告於警詢、偵查時之供述，堪認具任意性，且經調查與事實相符，自得資為認定犯罪事實之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告田沐恩（下稱被告）之指定辯護人於本院審判程序時，除前開所述關於被告於警詢、偵查之自白外，就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第108至112頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而其於原審固坦承持有扣案之純值淨重超過20公克以上第二級毒品大麻之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與證人史浩廷是分享，不是販賣云云；

辯護人則為被告辯護稱：販賣毒品部分，證人即購毒者史浩廷警詢證言有前後矛盾之處，其有供出上游以減刑之誘因，所述之憑信性較低。

被告於警詢、偵查均自陳其係與史浩廷一起分擔毒品之購買費用，史浩廷所交付之款項為分擔毒品購買之代價，被告並未販毒予史浩廷，僅為轉讓。

被告與史浩廷於臉書之對話僅係史浩廷邀約被告至酒吧喝酒，對話內容亦無提及販毒之細節、時間及地點；

持有毒品部分，被告自始坦承犯行且均供自己施用，請依刑法第59條就持有及轉讓部分之犯行予以減刑云云。

經查：㈠持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：被告於108年2月1日晚上某時，在臺北市內湖區某處，向綽號「武哥」之何武恒，以6 萬元之價格，購入重量約100 公克之第二級毒品大麻，施用部分後而持有之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第153頁），並有原審法院所核發之搜索票、南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷（臺北地檢署108年度偵字第5121號卷〈下稱偵字第5121號卷〉第11至14頁、第85至87頁）可稽。

又扣案之大麻1包（驗餘淨重37.74 公克），經送驗結果，檢出第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室調科壹字第10823004550 號鑑定書附卷（臺北地檢署108年度偵字第6012號卷〈下稱偵字第6012號卷〉第157頁）可證。

另毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之，故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重。

扣案之大麻，經檢視為植株之大麻葉，且經檢驗，均含第二級毒品大麻成分等節，有現場照片及前開鑑定書在卷（偵字第5121號卷第87頁，偵字第6012號卷第157頁）可佐，而大麻係植物，內含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等多種生物鹼成分，並非單一化學合成毒品，故調查局不對大麻檢品做純質淨重檢驗，亦有該局108年4月3日調科壹字第10823203200號函在卷（偵字第6012號卷第161 頁）足憑。

是被告關於此部分具任意性自白核與事實相符，應堪採信。

被告持有扣案大麻之純質淨重確為20公克以上之犯行，洵堪認定。

㈡被告販賣第二級毒品部分：1.被告於如附表編號1 、2所示之時間、地點，販賣第二級毒品大麻予史浩廷一情，業據證人即購毒者史浩廷於原審證述明確（偵字第5121號卷第69至75、165至169頁、原審卷第284至286頁），並有被告在臉書上以暱稱「MN Tian 」與證人間之對話紀錄擷取圖片、被告所持用之系爭行動電話以及證人所持用之門號0000000000號手機於107年6 月14日晚上9 時間之上網歷程基地台位址表等件在卷（臺北地檢署108年度他字第595號卷〈下稱他字卷〉第33、71、73、75頁）可稽，並為被告於警詢、偵查時所肯認（偵字卷第25至32、139至145頁），是此部分事實首堪認定。

2.證人史浩廷於偵查證稱：其於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表編號1 、2 所示之交易方式，向被告購買如附表編號1 、2 所示數量之第二級毒品大麻，並支付如附表編號1 、2 所示之價金等情（偵字卷第146頁反面）；

於原審審理時證述：對話紀錄中之「MN Tian」是被告，我們通常是10克、10克拿大麻，1杯是10克，所以2杯是20克。

這2杯有拿成功，交易日是在13還14日，通常1克是950、1,000、1,100元，被告會多給我量，我有給被告現金2萬4,000元。

我第一次跟被告買大麻是在107年1月左右，買5克價金6,000元，是當場付清，在酒吧內進行交易等語明確（原審卷第284至286頁）。

而被告對於上揭交易時、地並不爭執，雖就其販賣之數量及價金，於偵查時固辯稱：107 年1 月底，在BUNKER酒吧，賣5 公克大麻給史浩廷，他應該要給我3,000 、4,000 元，隔幾天我去店裡找他，他有給我現金；

107年6月14日下午9時30分，有拿10至15公克的大麻給史浩廷，他應該要給我7,000至10,000元，他實際給我7,000元，錢是我去他家收的，他還差一些款項沒有給我云云（偵字卷第19至23頁、第139至145頁）；

於原審中則供稱：（附表）編號1部分，當天毒品我帶去，我有跟史浩廷收大約6,000元；

編號2 部分也一樣，當天毒品我帶去的，我有跟史浩廷收2萬4,000元等語（原審卷第41頁），參諸被告於偵查中明確承認其確有販賣大麻及向證人史浩廷收取價金之行為，而其於原審審理時亦明確表示有收取前開證人所述之價金，堪認證人史浩廷關於被告販賣大麻之證述應屬可採，且被告關於販賣大麻於警詢、偵查中之自白亦核與事實相符。

是被告於偵查中自白其有於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之交易方式，將如附表編號1、2 所示數量之第二級毒品大麻，以如附表編號1、2 所示之價格販賣予史浩廷等情，應堪信為真實。

3.至被告固於原審審理時辯稱其與證人史浩廷是分享，不是販賣，辯護人於本院審理時亦為被告辯護稱本件為轉讓，並非販賣云云，然證人史浩廷於偵查中已明確證述被告為販賣，已如前述；

復於原審明確證稱：與被告無金錢往來、借貸關係，購買的大麻是自己要用的，支付的價金非與被告分攤購買毒品的錢，被告未曾向伊拿過毒品，亦未告知伊價金係分擔購買毒品的錢，不知被告大麻來源等語（原審卷第289 至291 頁）。

被告一再空言辯稱：我跟史浩廷是分享，我們一人一半，錢和大麻都是一人一半，我們一起抽掉，我們再一起分享那個東西的錢云云，然查被告於警詢、偵查及原審審理時均自陳其確有向證人史浩廷收取金錢等語（偵字第5121號卷第25至27、142、143頁、原審卷第41、303頁），其雖辯稱為分享云云，然始終無法具體交代其與證人史浩廷關於如何分享之細節，亦無法提出佐證以實其說，足認被告辯稱為分享云云，顯為臨訟卸責之詞。

而被告自承其曾以3萬元之價格購買50公克之第二級毒品大麻，及以6萬元之價格購入重量約100公克之大麻等語（偵字卷第24頁反面），依上計算，被告購入大麻之單價為每公克600元。

然被告販售予史浩廷5公克、20公克，卻分別收取6,000元、2萬4,000元，單價為每公克1,200元，證人史浩廷並證述1公克單價約為950至1100元，被告販售予證人史浩廷之價格，遠高於其購入之單價600元，顯見被告就如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖無疑。

被告及辯護人前開所辯，自均難為被告有利之論據。

㈢綜上，被告前於警詢、偵訊時所為認罪自白，與事實相符；

至被告於原審前開所辯，無非卸責之詞，無足採信。

本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行。

查修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定，合先敘明。

㈡次按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。

查被告於108 年2 月14日為警查獲其持有逾法定數量第二級毒品外，並經其同意採尿送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應一情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷（偵字第5121號卷第201頁）可參，揆諸前揭說明，被告本案持有逾法定數量毒品部分，自應依法論科。

㈢核被告就事實欄一、㈠即附表各編號所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；

就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告就 附表編號1、2所示販賣大麻前之持有低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開販賣第二級毒品2罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴書原認被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然業經檢察官於原審中提出補充理由書，更正該部分之起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（原審卷第55、56頁），原審亦已明確告知被告更正後之罪名（原審卷第276 頁），已充分保障被告訴訟上之防禦權，被告就此部分一併提起上訴，本院自毋庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。

查被告確有供出其毒品來源之上游為綽號「武哥」之人，並經員警追查後，得知綽號「武哥」之人為何武恒，將其查緝到案，且於其住處扣得第二級毒品大麻11包（總淨重991.32公克）後，移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）偵辦，嗣經該署檢察官以108 年度偵字第5008、5009、5805、7832號提起公訴等情，有南港分局108 年12月9 日北市警南分刑字第1083014442號函可佐（原審卷第133 頁），並經原審依職權查閱屬實，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，是就被告上開事實欄一、㈡之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應依法減輕其刑。

至何武恒販賣大麻予被告部分，業經士林地檢署檢察官以僅被告單一指訴，遽難認定有販賣第二級毒品予被告之犯行，犯罪嫌疑不足，而以108年度偵字第5009、5805號為不起訴處分確定，有該處分書在卷（原審卷第263、264頁）可憑。

且被告供承其係自107年10月開始向何武恒購買毒品大麻，是被告於如附表編號1 、2所示於107年1月下旬某日及同年6 月14日所販賣之第二級毒品大麻，顯非向何武恒所購買，故被告此部分並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，就該部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

而修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告2次所交易之大麻數量非多，且毒品交易之對象僅有1人者，較諸以販賣毒品營利成習之大盤或中盤商，其犯罪情節及惡性尚非重大，且被告所有之大麻多為其自身所施用，對社會治安之危害相較於單純販賣者，亦屬較小，審酌被告所犯修正前之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而其所為如附表編號1、2部分均無其他法定減刑事由，依其犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚有情堪憫恕之處，爰就被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

至被告所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，業已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即難認有何情輕法重，情堪憫恕之情，是被告及辯護人就此部分主張亦應依刑法第59條予以酌減，為無理由，附此敘明。

三、本院之判斷㈠上訴駁回部分原審審理後，認被告就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之犯行犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項等規定，審酌被告明知毒品對人體之危害，不得非法持有，猶無視政府反毒政策及宣導，仍非法持有毒品，兼衡自陳高職畢業之智識程度、需撫養母親、經濟勉持之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，就扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重37.74 公克）宣告沒收銷毀。

就本件其餘扣案物，均無證據證明與被告本案持有第二級毒品有關，爰均不於本案宣告沒收或銷燬。

原審就此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，宣告沒收及不予沒收亦合於規定。

被告就前揭持有第二級毒品之上訴意旨雖請求依刑法第59條酌減其刑及再為從輕量刑云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原判決就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已如前述於理由欄內具體說明，已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失出或有失衡平之情事，自不得遽指為不當或違法。

被告就此部分猶執前詞提起上訴請求輕判云云，為無理由，自應予駁回。

㈡撤銷改判部分1.原審認被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告此部分之犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審認此部分無刑法第59條之適用，尚有未合。

被告上訴意旨否認犯行，而辯護人辯護意旨指摘此部分僅構成轉讓，並非販賣云云，固無可採，惟其上訴請求此部分依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，且原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對人體之危害，不得非法販賣，猶無視政府反毒政策及宣導，仍非法將大麻販賣他人牟利，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安，暨其犯後初於偵查中雖坦承犯行，然至原審審理時翻異前詞，矢口否認犯行，並指員警對其為不當訊問，難認已有悔意之犯後態度，並參酌其販賣毒品之對象為單一、次數為2次、數量、獲利，兼衡其自陳高職畢業之智識程度、需撫養母親、經濟勉持之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「主文」欄所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。

至前開經本院撤銷改判就不得易科罰金之罪定應執行刑部分與駁回被告上訴部分，因屬刑法第50條第1項第1款所定之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，將來仍應由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條等規定再行向法院聲請定應執行刑，併予敘明。

2.就扣案之系爭行動電話，係被告所持用，供其聯繫史浩廷，為如附表各編號所示之犯行所使用一節，業據被告供明（原審卷第300頁）在卷，並有臉書對話內容擷圖在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各主文項下宣告沒收。

又被告為如附表各編號所示之犯行，收取如附表各編號所示之價金，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

附表：
編號 時 間（民國） 地 點 交易毒品之數量、方式及金額（新臺幣） 主文欄 1 107年1月下旬某日 臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓史浩廷經營之BUNKER1942酒吧內。
史浩廷於左列時、地，向被告以6,000元購買大麻5公克，並當場完成交易。
田沐恩販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
扣案IPHONE廠牌，門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡1 枚，序號為0000000000000000號）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 107年6月14日晚上9時30分許 臺北市○○區○○○路0段000號史浩廷住處1樓。
史浩廷於107 年6月13日以臉書私訊被告「喝個兩杯」，表示欲購買大麻20公克，被告於左列時、地，交予史浩廷大麻20公克，並向史浩廷收取2萬4,000元之價金，完成交易。
田沐恩販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年拾月。
扣案IPHONE廠牌，門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡1 枚，序號為0000000000000000號）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。