臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2025,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2025號
上 訴 人
即 被 告 吳文龍



選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第88號，中華民國109年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳文龍犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、吳文龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟均意圖營利，分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以（02）0000-0000之市內電話作為聯絡通訊之工具，與使用0000000000號行動電話之許秋盈聯繫談妥買賣數量及價格後，雙方於民國106年10月3日20時5分許後之某時，在吳文龍位於新北市○○區○○路00號地下3樓之工作室，由吳文龍以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣交付2公克之甲基安非他命1包予許秋盈，並收取許秋盈給付之現金（即附表編號1）。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以（02）0000-0000之市內電話作為聯絡通訊之工具，與使用0000000000號行動電話之許秋盈聯繫談妥買賣數量及價格後，雙方於106年10月4日19時51分許後之某時，在吳文龍前開工作室，由吳文龍以4,000元之價格，販賣交付2公克之甲基安非他命1包予許秋盈，並收取許秋盈給付之現金（即附表編號2）。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以（02）0000-0000之市內電話作為聯絡通訊之工具，與使用0000000000號行動電話之許秋盈聯繫談妥買賣數量及價格後，雙方於106年10月18日22時58分許後之某時，在吳文龍前開工作室，由吳文龍以4,000元之價格，販賣交付2公克之甲基安非他命1包予許秋盈，並收取許秋盈給付之現金（即附表編號3）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第82頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳文龍於原審及本院審理時均坦承不諱（見108訴緝88卷第12、61頁，本院卷第87頁），核與證人即購買毒品之許秋盈於警詢及偵訊時證述向被告購買甲基安非他命之經過情節相符（見107偵5122卷第15至27頁、第29至33頁，107聲押53卷第21至24頁），並有被告所使用（02）0000-0000號市內電話於106年10月3日、4日、18日之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（許秋盈指認被告）、上開市內電話通聯調閱查詢單、基地台相關位置圖、許秋盈指認交易地點照片附卷可稽（見107偵5122卷第89至93頁、第123、193、203、205、213、215頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符。

㈡又政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，販賣者亦可透過「價差」或「量差」或「純度」等方式調整價、量而從中獲利，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，向被告購毒之證人許秋盈係被告朋友之妻，此經被告及證人許秋盈供述在卷（見本院卷第69頁，107偵5122卷第31頁），兩人間並無特殊親誼，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，以原價或虧本價出售毒品予許秋盈，被告實可評估取得成本與出售價格，更可透過控制價差或調整量差等方式獲取利益，被告於原審及本院審理時並就包含具營利意圖此一主觀構成要件之販賣第二級毒品犯罪事實為認罪之表示，復無其他證據足資判斷其實際取得成本及賣出獲利為何，而得以排除其營利意圖，自足認被告係基於獲取金錢利益之營利目的而販賣甲基安非他命毒品予證人許秋盈，亦屬明確。

㈢綜上所述，被告販賣第二級毒品犯罪，事證明確，犯行足堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正後條文將法定罰金刑提高之結果，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

㈡核被告就事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告就上開3次販賣第二級毒品之犯行，均僅於審判中自白，於偵查中並未自白犯罪，尚難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又辯護人於原審固辯稱：被告已經供出毒品來源為綽號「老二」之人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云。

然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，故犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條文規定減免其刑。

查被告雖曾於偵查中供稱其毒品來源為綽號「老二」之人，惟因被告未提供「老二」之聯絡方式，警方偵查結果未能查獲「老二」之真實身分及販賣毒品之犯行，此有新北市政府警察局中和分局107年5月2日新北警中刑字第1073537651號函暨所附員警職務報告、臺灣新北地方檢察署107年5月21日新北檢兆禮107偵5122字第321348號函附卷可參（見107訴289卷第87至103頁），足見本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，辯護人上開所辯，並不足採。

㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

販賣毒品之犯罪刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第二級毒品予他人之行為固應受非難處罰，然其販賣之對象均為許秋盈一人，各次均以4,000元販賣2公克之甲基安非他命，販賣之數量及金額均不高，尚難認係毒品之大盤或中盤，毒害流通影響範圍亦屬有限；

被告除曾因施用毒品受觀察、勒戒外，並未因施用毒品或與毒品相關之犯罪而受科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可按，堪認係屬初犯，於原審及本院審理期間復始終坦承犯罪；

而被告所犯販賣第二級毒品罪（修正前毒品危害防制條例第4條第2項）之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，斟酌前述各情，縱對被告科以最低刑度即7年以上有期徒刑之刑，尚有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之衡平，爰就被告所犯3次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然以被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，科以最低法定刑仍有過高而不合乎比例原則、罪責相當原則，其犯罪情狀尚屬足堪憫恕，原審認無依刑法第59條減輕之餘地，尚有未合。

從而被告上訴主張應適用刑法第59條規定減輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無經論罪科刑之前案紀錄，然無視政府嚴禁毒品之禁令，仍販賣甲基安非他命毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，並斟酌被告就3次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、金額非高，販賣對象均為同一人，且被告犯罪後於法院審理期間始終坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告自述為專科畢業之教育程度，已婚、兩名子女均已成年，從事水電工作（見本院卷第87頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪所應予之整體非難評價程度、各罪間刑罰體系之平衡等，定其應執行之刑如主文第2項所示。

四、沒收： ㈠被告就事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之價金各為4,000元，均係犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告為本件販賣第二級毒品犯行所用之市內電話機並未扣案，審酌該市內電話機僅為一般家用物品，倘予宣告沒收或追徵，對於刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，可認欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

㈢至於員警於107年2月4日17時許，在被告位於新北市○○區○○路00號地下3樓之工作室拘提被告到案時，雖一併扣得被告所有之甲基安非他命殘渣袋2個、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）等物，惟關於該等扣案物之用途，被告已於原審審理時供稱：分裝袋是用來裝螺絲的，手機是我工作聯絡用的，殘渣袋是我自己施用毒品用的，都跟本案販毒沒有關係等語（見108訴緝88卷第61至62頁），而否認該等扣案物與本案販賣第二級毒品之行為相關，公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告上開販賣第二級毒品之犯行有關，故上開扣案物均不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 如事實欄一㈠ 吳文龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄一㈡ 吳文龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 如事實欄一㈢ 吳文龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。