臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2050,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2050號
上 訴 人
即 被 告 張仕緣


指定辯護人 郭以廷律師(義務辯護律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第17號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22141號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張仕緣犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物沒收。

犯罪事實張仕緣明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之非制式子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國104年2月間某時許，在其位於新北市○○區○○街00巷00號之住處，受某姓名、年籍不詳，綽號「判哥」之成年男子委託代為保管，而取得如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及如附表編號2所示之具有殺傷力之非制式子彈6顆，並自斯時起未經許可而無故寄藏之。

嗣張仕緣於108年8月21日晚間7時40分許，搭乘不知情之謝東春所駕車輛行經臺北市○○區○○街00號前遭警方攔查，於其寄藏槍彈犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向攔查之警員自首其將前揭槍彈藏放於上開車輛後車廂內，經警方將之扣案而報繳之。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第11至14、79、80頁，原審卷第55至61、107 至113 頁，本院卷第71、97頁），核與證人謝東春於警詢時證述情節大致吻合（偵卷第15至19頁），且有臺北市政府警察局松山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、承辦人員履歷資料、檢視照片、查獲現場及扣案物品照片（偵卷第25至31、37至43、55至60頁）在卷可稽；

復扣案如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力，有該局108年12月4日刑鑑字第1080085668號鑑定書暨該局109年4月1日刑鑑字第1090012659號函在卷可按（偵卷第99至102頁，原審卷第99頁）。

是以，被告所寄藏之改造槍枝1支（含彈匣1個）及非制式子彈6顆，確均具有殺傷力，是被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

被告本件犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪： ㈠新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒉查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。

而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7 條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。

」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，是依上揭規定，被告持有如附表編號1 之所示之改造手槍，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。

⒊基此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；

修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪。

被告持有本案槍、彈之行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢未經許可寄藏有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

是被告未經許可，同時非法寄藏具殺傷力之子彈6顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪。

㈣被告自104年2月間某時許至108年8月21日晚間7時40分許為警查獲止，寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯，應論以單一寄藏行為，又被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。

查被告前曾於96至97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等案件經判刑確定，嗣經本院以99年聲字第2254號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定，於97年3月26日入監，102年6月14日因縮刑假釋出監，所餘刑期付保護管束，至104年3月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第35至46頁），而本案被告寄藏扣案槍、彈之期間係自104年2月間某日起至108年8月21日晚間7時40分許為警查獲止，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，仍屬於前所犯之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而經法院判刑並入監執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，屬刑法第62條但書之特別規定，如合於上開減免其刑規定，自應依該規定。

上訴人既於搜索警員發覺其共同持有上開手槍前，自首犯行，並告知藏放處所使之查獲，形同報繳，依上開說明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。

查本件查獲員警係接獲線報指稱謝東春涉嫌運輸毒品，經查緝員警跟監至查獲地點後予以盤查，並於車內查獲謝東春持有之第三級毒品愷他命，而被告於警方盤詰時坦承有攜帶槍枝放置於後車廂處，經檢視後因而查獲等情，業經查獲員警陳宥任出具職務報告在卷可查（原審卷第75頁），核與被告所陳情節吻合（原審卷第59頁），可徵被告係在警方尚未發覺其本件犯行前，即主動向盤查警員坦承其受寄藏上揭改造手槍及子彈之犯罪事實，並配合偵查報繳持有之槍、彈供員警查扣，繼而接受法院裁判，是被告就犯罪事實欄所示之犯行符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，本院審酌被告上開犯行之動機、素行及持有之期間認應依上開規定減輕其刑。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其自首之情狀，被告係携帶扣案槍、彈至公共場所為警查獲，本院認尚不足以免除其刑。

又刑有加、減，依法先加重後減輕之。

㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

審酌被告明知前揭槍、彈對公眾具有高度之危險性，對社會秩序危害甚鉅，竟任意受他人之託而寄藏之，且期間更逾4年，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。

是被告、辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。

四、原判決撤銷部分： 原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠檢察官起訴事實認被告非法寄藏具殺傷力如附表編號2、3所示之子彈共7顆，惟其中編號3所示之子彈1顆經送鑑定結果，認不具殺傷力（詳下述不另為無罪之諭知部分），依法就此部分應不另為無罪之諭知，原審就此漏未判決，顯然違法。

㈡被告於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且依刑法第47條第1項規定加重其刑並無罪刑不相當，已如前述，惟原判決漏未論及累犯及依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。

㈢被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，亦有未洽。

被告上訴主張其有刑法59條之適用，核屬無據，已如前述；

另其主張原審量刑過重，亦無可採（詳下述量刑部分），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、審酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑並執行完畢在案，已如前述，卻不知仍警惕，於明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，且對人身安全及社會治安均存有潛在之危險性，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，竟仍漠視法令禁止而非法寄藏之；

復被告所寄藏之時間長達4年餘，其犯罪情節非輕，應予嚴加非難，惟考量被告犯後始終坦承本案犯行，其犯後態度尚可，復依卷附資料尚無積極證據足證被告於持有本案槍、彈之期間內曾用以從事其他不法行為，兼衡被告自陳高中肄業、未婚、現從事木工，每月收入約新臺幣3萬多元之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、沒收部分：㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表編號1所示槍枝，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

㈡扣案如附表編號2所示之具有殺傷力之子彈共計6顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定時實際試射，因已擊發而不再具殺傷力，已不具有違禁物性質，自均不予宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號3所示之子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力，有該局該局108年12月4日刑鑑字第1080085668號鑑定書在卷可考（偵卷第99頁），既不具殺傷力，自非違禁物，不予宣告沒收。

七、公訴意旨雖認被告持有附表編號3所示之子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

然上開子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認不具殺傷力，已如前述，自不構成持有子彈罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之持有子彈部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 查獲物品 備註 1 改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 2 非制式子彈6顆 均由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認均具殺傷力。
3 非制式子彈1顆 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力。