臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,209,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第209號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林倉震


選任辯護人 陳明清律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第818號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林倉震意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，先後於民國106 年9 月中旬某日23時許、107 年3 月中旬某日23時許，先以行動電話與甲○○聯絡，相約每包新台幣（下同）400 元之對價，各買賣2 包第三級毒品咖啡包，再於新北市○○區○○○街00號對面之防火巷內進行交易，嗣經警實施拘提，查獲並扣得被告所有、供販毒聯繫所用之行動電話1 支。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：被告與證人甲○○已有2 、3 年沒有聯絡，被告於107年8月8日上午7時50分許，突遭多名員警拘捕，身心遭受壓抑，警方又多次以本案有證人指證，證據充分，勸被告儘早承認可獲得減刑或緩刑機會，被告當時年僅19歲，年輕無知又徬徨無助，為儘早釋放，乃於警詢、偵訊及聲押訊問庭，為不實之自白；

而證人甲○○之證言，存有極大之虛偽性，本件又無補強證據，實不足以證明被告販毒犯行，請駁回檢察官之上訴。

三、毒品危害防制條例所所稱之毒品，依同條例第2條第1項規定，係指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；

同條第2項復規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為4級，即第一級毒品為海洛因等、第二級毒品為罌粟等、三級毒品為西可巴比妥等、第四級毒品為二丙烯基巴比妥等。

因現今工商業發達，各種活動交為緊湊，生活壓力隨之提高，無論國內或國外，施用毒品人口，有逐年提高之趨勢，而不法之徒，為因應市場需要，時時製造名為歡樂丸、實為毒物之各種麻醉品或刺激品，以逃避嚴刑峻罰，毒品危害防制條例第2條第3項特規定，有關毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，進行審議，再報由行政院公告調整、增減之。

因此，市售之各種毒咖啡包，基於罪刑法定原則，必須符合法定公告之毒品種類、等級，始得加以處罰，不得僅以坊間口耳相傳之毒咖啡包、興奮劑，即認為係毒品危害防制條例所列管之毒品。

準此，檢察官應就本件被告所交易之毒咖啡包，是否屬於第三級毒品或其他等級毒品，負舉證責任。

四、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判決、76年台上字第4986號判決、40年台上字第86號判決足參。

而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明訂，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

有關毒品交易之案件，購毒者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。

故購毒者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫澈刑事訴訟嚴格證明之基本原則。

倘祇有雙方不確實之陳述，而未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，或所監聽電話之通聯紀錄，其內容亦無任何關於毒品交易必需之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。

五、本件偵查檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以：㈠證人甲○○警偵之證述、㈡被告於警偵及原審羈押訊問之陳述、㈢警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、㈣被告通訊軟體翻拍照片13張，為其論據。

六、茲就檢方之證據方法，一一檢視如下：㈠證人甲○○警偵之證述證人甲○○警詢證述略為：我之前有施用「毒品咖啡包」，我的上手是被告，被告要我放藥，有時是被告找買家，有時是我自己的買家，被告住○○○○路，我跟被告約在他家附近7-11後面巷子碰面，他不敢透露他家實際地址讓我知道。

被告指派我去送貨，拿到錢後再回到7-11後面交給他，被告使用臉書聯繫我云云（見他字卷第35頁至第37頁）；

偵訊證述略為：我跟被告買大約5 至10次，最近1次是107 年3 月某日下午，在○○區○○路7-11後面的巷子，我以300 元跟被告購買「毒品咖啡包」1 包，我「喝了之後頭很暈」，知道是「毒品咖啡包」，我們現場一手交錢一手交貨云云（見他字卷第5 頁）；

於原審則改證稱：警詢時因家長不在，我會害怕，所以就亂講話，我跟被告不熟，就是因為不熟，才想到要講被告，我講被告的地址、交貨等細節，都是亂講的，（嗣改稱）：我的毒品上游真的是被告，（再改稱）我在少年法庭時有說我所販賣的是「假的咖啡包」，是我在蝦皮上買的，「我不知道如何區分咖啡包裡有沒有毒」，很多人說喝了「會頭暈」，我喝了咖啡包也覺得頭暈，我「主觀上猜測」可能是有毒品的成分云云（見原審卷第78頁至第79頁、第81頁至第85頁）。

證人甲○○於警詢、偵查及原審所述，前後不一，存有瑕疵。

本案係警方認證人甲○○涉嫌販賣第三級毒品，依法聲請核發監聽票，繼而聲請搜索票，對證人甲○○執行搜索，在詢問證人甲○○後，證人甲○○供述其毒品源自被告，即聲請拘票拘捕被告，但警方並未查扣任何毒品或現金，或2人通聯譯文、通訊軟體對話訊息等足以佐證雙方有毒品交易犯行。

再觀證人甲○○之證詞，其僅表示為毒咖啡，是「假的咖啡包」，喝了「會頭暈」，「我不知道如何區分咖啡包裡有沒有毒」，「主觀上猜測」可能含有毒品成分，其無法確認所購得之毒咖啡包確係第三級毒品。

㈡被告之陳述被告於警詢供稱：我認識證人甲○○約半年，我賣2次「毒咖啡包」給予甲○○，第1次是106 年9 月中旬晚上23時許，第2次是107 年3 月中旬晚上23時許，（毒品咖啡包摻何種成分？）用溫開水泡用，施用後「頭暈暈」，「腳一直抖」，應是「摻有第二級毒品搖頭丸」成分云云（見他字卷第32頁正反面）；

於內勤偵查庭供稱：我賣給甲○○2次「毒品咖啡包」，106 年9 月中旬及107 年3 月中旬，各在某日23時許，各賣2包「毒品咖啡包」，1包賣400元，共800元云云（見他字卷第59頁反面）；

檢察官依被告上揭陳述，以被告各販售2包含「不詳第三級毒品咖啡包」予甲○○為由，聲請羈押被告，被告於原審羈押訊問庭供稱：我有收到羈押聲請書繕本，我承認有檢察官聲請羈押書附件所載之犯罪事實，400元賣2包，每包成本100元云云（見原審聲羈卷第7頁、第22頁反面）。

被告或承認販賣疑似「第二級毒品搖頭丸」，或承認販賣「毒品咖啡包」、「不詳第三級毒品」，施用後「頭暈暈」，「腳一直抖」，亦未供出其所販賣之毒咖啡確為第三級毒品。

㈢扣案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表警方扣得之唯一物證為IPHONE 7 PLUS行動電話1 支（含SIM卡）（見他字卷第44頁），其僅為一般人平日使用之單純聯絡工具。

㈣被告通訊軟體翻拍照片依被告手機之FACEBOOK聊天紀錄，最後訊息時間為107年7月10日，之前紀錄已遭被告刪除；

被告手機之LINE通話紀錄，最後訊息時間為107年7月14日，之前紀錄已遭被告刪除；

被告手機之WECHAT通話紀錄，最後訊息時間為107年7月30日，之前紀錄已遭被告刪除；

另被告手機之FACEBOOK，將證人甲○○列為好友，但聊天消息均已刪除（見他字卷第51頁反面至第53頁）。

被告通訊軟體翻拍照片所顯示最早之訊息，為107年7月10日，晚於檢察官起訴本件106年9月及107年3月涉嫌販毒時間，有關證人甲○○聊天消息，復已刪除，實不足以補強被告販賣毒品之證明。

㈤本院基於公益，為查明真相，特向警方調取被告與證人甲○○2人之驗尿報告，依台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室107年8月7日00/0000/00000000號（甲○○）、107年8月21日00/0000/00000000號（被告）之濫用藥物檢驗報告，該公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析/質譜儀法，檢驗安非他命類、鴉片類、MDMA類、大麻類、Ketamine類用毒情形，檢驗結果均成陰性反應（見本院卷第57頁、第59頁），無從證明被告與甲○○有施用第三級毒品或其他等級毒品，自無法回推被告與證人甲○○所交易者為法定之毒品。

㈥綜上，檢察官指被告涉嫌販賣第三級毒品所舉之證據，無法達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

七、原判決之評斷無罪推定，屬普世之價值，司法院諸多號解釋已將之肯認為憲法所保障之基本人權，92年修正刑事訴訟法乃正式立法，將之納入第154條第1項。

99年制訂之刑事妥速審判法基於此原則，其第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」

檢察官係公益之代表人，為國家偵查犯罪機關之一環，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，應蒐集被告犯罪之一切證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，乃有別於過去之形式舉證責任；

如檢察官無法說服法官達至無合理懷疑之程度，使形成被告確實有罪之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原則，以實現公平法院之理念。

因檢察官就被告涉有販賣第三級毒品罪嫌所舉之證據，不足以證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，其認事用法，洵無不合。

八、檢察官上訴之評斷 檢察官以原審採信被告及證人甲○○嗣後翻供之詞，指摘原判決不當，然被告所涉嫌販賣之毒咖啡包，是否確係第三級毒品或其他等級毒品，仍未提出任何補強證據供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官陳亭君提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日