臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2100,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2100號
上 訴 人
即 被 告 楊揚鎮



指定辯護人 陳怡勝義務律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第816號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30631號、107年度毒偵字第8030號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊揚鎮共同販賣第二級毒品未遂部分撤銷。

楊揚鎮共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表編號1至2所示之物（含毒品包裝袋，毒品鑑定用罄部分除外）均沒收銷燬；

及如附表編號3至7所示之物均沒收。

事 實

一、楊揚鎮明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用、持有或意圖販賣而持有，竟基於持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）純質淨重10公克以上之犯意及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107年7月上旬某時，在新北市土城區某處，自真實姓名、年籍資料不詳之男子以新臺幣（下同）20萬元之價格，販入重量約1公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命及重量不詳、純質淨重10公克以上之海洛因而持有之，嗣因品質不佳，復於同年9月間某時，另向該男子置換重量約1公斤之甲基安非他命而持有之；

接續於同年月中旬某時，承前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與有上開犯意聯絡之曾柏益（無證據足認曾柏益與上述107 年7月取得甲基安非他命、海洛因，及107年9月置換甲基安非他命部分有關，此部分經原審判決諭知不另為無罪），由楊揚鎮交付32萬元予曾柏益（此部分業經原審判處罪刑在案，於本院撤回上訴而確定），由曾柏益至新北市新莊區中平路上某停車場，向真實姓名、年籍資料不詳、綽號「阿煒」之成年男子以52萬元之價格，販入重量約1公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命而持有之，並由曾柏益當場支付32萬元予「阿煒」後，尾款20萬元由楊揚鎮於同日稍晚匯款予曾柏益，再由曾柏益轉交予「阿煒」；

接續於同年月20日19時許，由曾柏益駕車搭載楊揚鎮，一同前往臺北市之「通化夜市」內，由楊揚鎮自行向真實姓名、年籍資料不詳、綽號「小孟」之成年男子以15萬元之價格，購入重量約1公斤、欲用以轉售牟利之甲基安非他命而持有，欲俟機販賣予不特定之人，然未及賣出，經警獲報而於107年9月20日20時5分許，在楊揚鎮位於新北市○○區○○路00號居所前，當場為警查獲，復經楊揚鎮、曾柏益同意搜索，扣得如附表編號1、2所示之毒品（毒品種類與重量各如附表所示）、及供意圖販賣毒品所用，如附表編號3至7所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（均含SIM卡），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：上訴人即被告楊揚鎮（下稱被告)就原判決提起上訴(未聲明一部上訴)，嗣於本院審理時撤回關於施用第二級毒品部分上訴，有被告填具撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第209頁），是上開施用毒品部分爰而不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第199頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊揚鎮就上開意圖販賣而持有甲基安非他命部分坦承不諱，惟就持有海洛因部分矢口否認犯行，辯稱：海洛因不是我的，上面應無我的指紋，辯護人辯稱：海洛因並非被告楊揚鎮所有云云。

經查：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審中均坦承不諱（見107年度偵字第30631號卷〈下稱偵字卷〉第23、26至29、204至206、209頁，原審107年度偵聲字第326 號卷第42至43頁，原審訴字卷第156、364至365頁），被告上開陳述核與證人即同案被告曾柏益在偵查中以證人身分具結證述情節相符（見偵字卷第194至196頁），其2人於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1至2所示之第一級、第二級毒品，及欲供販賣毒品所用即附表編號3至7所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（均含SIM卡）等物在卷可稽，並有自願受搜索同意書、中和分局搜索扣押、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件（見偵字卷第63至69、73至85、89至95、101至153頁）附卷足憑，扣案之毒品送鑑驗後，確實檢驗出如附表編號1、2備註欄所示之第一級、第二級毒品反應(詳如附表編號1、2備註欄所示)此有法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第10723025500號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年11月6日刑鑑字第1070095105號鑑定書各1份存卷可參（見偵字卷第239 、257頁），被告於本院審理空言翻稱扣案之第一級毒品海洛因非其所有云云，核與其於偵查中供認：扣案之第一級毒品為其所有，其去土城買安非他命，對方送我的，是在7月初在土城買的等語（見偵字卷第23、26、204、205、209頁)，於原審供承：海洛因不是買的，是他附送給我的，就一直放在廁所等語不符(原審訴字卷第364頁），足認被告前揭全部認罪之任意性自白核與事實相符，堪以採信，其事後於本院審理中否認持有第一級毒品海洛因云云，係屬事後卸責之詞，並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

（一）按毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；

而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。

亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。

是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。

而不論依文義解釋、體系解釋及立法者之原意，毒品危害防治條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，如有悖於上開意旨，擴張或增加法律規定所無之內容，而擴增可罰行為範圍，即與憲法罪刑法定原則有違（司法院釋字第792號解釋意旨及理由書參照）。

又關於「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」的關係，如果於購入後有著手於賣出的行為，但尚未真正賣出，參酌本件解釋的意旨，應該當販賣未遂罪；

然而如果只有買入而無法證明其已經著手於賣出的行為，則只能於有販賣的意圖時，論以第5條較輕的「意圖販賣而持有」毒品罪（司法院釋字第792號解釋謝銘洋大法官提出之協同意見書可資參照）；

關於「買、入、賣、出」毒品的行為，依其行為階段，似可分別處理如下：（一）購買毒品（尚未取得）的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品條例防制毒品危害的目的；

（二）買「入」毒品而持有（尚無任何出售行為）的階段：持有毒品行為，可能成立毒品條例第5條意圖販賣而持有毒品罪10，或第11條持有毒品罪；

（三）買入並著手「賣（出售）」毒品（尚未交付）的階段：可能成立販賣未遂罪；

（四）買入毒品並賣「出」（交付）毒品的階段：可能成立販賣既遂罪（司法院釋字第792號解釋中林俊益大法官所提之協同意見書參照）。

依被告於警詢及偵查中供稱：因為安非他命缺貨開始要漲價，有聽說市場上很難買到，所以我異想天開想要趁機囤貨賺一筆錢，就和家人借35萬元大量購買等語（見偵字卷第27、206頁），於本院供稱：我準備囤起來，被警察查獲我有承認預備要販賣甲基非他命，但沒有找到買家等語（見本院卷第204頁），並參酌被告與同案被告曾柏益皆陳述有約定同案被告曾柏益每參與1次毒品交易，被告即會給其1萬元酬勞乙節（見偵字卷第28、39、193、206頁），是被告販賣毒品之計劃確有價差空間，有相當利潤賺取，堪認被告係基於擬將購得之甲基安非他命販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而大量購入如附表編號2所示之甲基安非他命，惟依卷內資料，尚難認有何證據足資認定被告就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告購入上開甲基安非他命，僅該當意圖販賣而持有第二級毒品，尚未達著手販賣之程度，應可確定。

（二）次按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用、持有或意圖販賣而持有。

核被告所持有如附表編號2所示之甲基安非他命30包所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；

其持有如附表編號1所示之海洛因1 包，純質淨重16.48公克，已達同條例第11條第3項所定純質淨重10公克以上，核被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

公訴意旨認被告持有如附表編號2所示之甲基安非他命30包所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然本案並無積極證據足認被告此部分犯行有達著手販賣之程度，被告購入第二級毒品後雖欲伺機出售他人之意，嗣因為警查獲致未得逞，本院認其所為應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，業如前述，而因與起訴之販賣第二級毒品未遂犯行之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知，並經被告、辯護人與檢察官辯論後，應依法變更起訴法條。

被告將持有如附表編號2所示之甲基安非他命30包，純質淨重約1728.14公克，供作其販賣第二級毒品所需之毒品，已達純質淨重20公克以上，則其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，復為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於密接之時間內，接續販入如附表編號2所示之甲基安非他命30包，尚未著手聯繫販賣事宜，即為警查獲，期間均一併整體持有，其接續持有關係彼此重疊，為接續犯，應合為評價為包括之一行為。

被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

被告、同案被告曾柏益就意圖販賣而持有第二級毒品犯行，就同案被告曾柏益知情而參與部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

（三）刑之加重、減輕：1.被告前因①竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審易字第1918號判處有期徒刑8月，並經本院以105 年度上易字第227號判決駁回上訴確定；

②施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第1502號判處有期徒刑4月確定；

③施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第6647號判處有期徒刑5月確定，上開①、②所示2罪，嗣經原審法院以106年度聲字第128號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與③所示之罪刑接續執行，於106年8月2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於106年9月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型多係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質相同、所侵害法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，於出監後2年餘變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之意圖販毒而持有第二級毒品犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第2項：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」

，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。

⑵按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

查被告於偵查及審判中均自白有如事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。

惟查，本案被告雖曾供陳毒品來源取自「菸斗」、「小孟」、「阿煒」之人，惟本案並未因其供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，業據中和分局承辦員警李國梁、簡世國於原審中證述明確（見原審訴字卷第306、344頁），是被告自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。

4.至被告及辯護人雖主張：被告前揭意圖販賣而持有第二級毒品部分，應屬自首云云。

惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，然按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺；

又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首條件相符，雖不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，然必須向該管公務員告知其犯罪，始符合自首要件（最高法院63年台上字第1lO1號判決意旨參照）。

又刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；

其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；

而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；

反之，為未發覺。

雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；

且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；

而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，既自一般所稱之綽號、匿稱、「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺（最高法院104年度台上字第1378號判決意旨參照）。

查本案查獲被告之過程，業經證人即中和分局偵查隊員警簡世國、鄧智瀚、李國梁於原審中一致證稱：我們於104年9月20日下午由證人鄧智瀚接獲線報，說光明路67號這棟有持有毒品還有毒品交易，就是販賣毒品，是民眾進入分局講，有跟我們說特徵，他說戴帽子、身高不高，大概160幾公分、頭髮少，微壯，40多歲，我們認為既然有線報就去看看，確認真偽，一開始先跟警衛調監視器確認，有跟警衛稍微聊一下，說最近會不會有出入複雜，他說6樓，這時候才知道原來是在6樓，因為線報沒有說幾樓，警衛就說被告楊揚鎮那戶確實很複雜，之前就有警察來查訪，民眾有說都半夜出入，我們就調半夜的出入，穿著他大概都穿一樣，出門都會戴帽子，調完監視器發現都跟民眾所述的差不多，我們依從警經驗，一聽到出入很複雜，就知道說一定是有關，警衛給我們看監視器，身高、各種特徵都跟線報檢舉的相吻合，那時候就具體合理懷疑可能是有毒品交易，接下來警衛帶我們用磁卡坐電梯上去6樓確認哪一間，是在出電梯右手邊第1間，離電梯出來很近，就派一些同事在那邊埋伏在左右兩側還有逃生梯，當時證人簡世國在樓下外面門口顧，證人鄧智瀚是看監視器，證人李國梁跟其他人在樓上，我們調監視器發現被告出去，在那邊等他回來，大概過了差不多2個小時，發現被告搭著1台銀色BMW汽車在大門口前下車，就趕快用LINE通知6樓警員，後來被告出6樓電梯門口，有拿1個紙袋，很明顯看到他提1袋很沉的東西，袋子外觀看不出來，但我們上前去盤查他的時候，袋子沒有密封，往下看就看到提袋內有所謂的透明夾鏈袋包裝的白色結晶物，依從警經驗一看就知道這應該是毒品等語（見原審訴字卷第292至294、297至301、306至313、316至327、330至334、337至344、348至349頁）；

另原審於109年3月26日審判期日，當庭詢問並勘驗被告之身體特徵，確實頭髮稀少、微壯、身高163公分，並有拍攝其照片附卷（見原審訴字卷第304、344至345、391頁），且被告之年齡亦符合該線報之描述。

綜上各節以觀，堪認員警於盤查並取得被告同意搜索之際，業因不具名之線報指稱被告所居住之大樓內有販賣毒品之情事，並已告知疑似販賣毒品者之身體、穿著特徵，員警遂循線前往開始偵查，經向大樓警衛口頭及調監視器確認，掌握與線報所述特徵相符之被告及其住居處，埋伏至其返家後，更當場查獲其販入之大量甲基安非他命，均足依此等相當證據，合理懷疑被告涉嫌如事實欄所示之犯行，亦即被告並非於員警發覺其如事實欄所示之犯嫌前，即主動告知其如事實欄所示之犯行並表明願接受裁判，而係經員警依相關證據研判，對被告涉嫌如事實欄所示之犯行，已有相當證據足生合理懷疑，經警盤查並取得同意搜索後，被告配合員警扣押所持有之毒品，嗣後於警詢中始坦認其如事實欄所示之犯行，揆諸前揭說明，即與「未發覺」之自首要件不符，應認其僅為就相關犯罪嫌疑部分之自白，尚難認合於自首之要件，要無刑法第62條前段有關自首減刑規定之適用。

至辯護人聲請傳喚員警，欲證明被告前揭意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應屬自首部分，其迄未提供員警之真實年籍資料、可知辨別特徵及傳訊地址，以供本院傳喚，且原審已傳喚查獲被告前揭犯行過程之上開中和分局偵查隊員警等人證述明確，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。

5.按刑法第59條於94年2月2日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，修正理由即謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」；

且按刑法第59條得酌量減輕其刑之規定，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查被告漠視國家為防止毒品衍生犯罪行為而對於毒品之施用嚴加取締之政策，前因施用毒品犯行而遭法院判處罪刑，且其明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，況其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之其欲販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，其罰則甚輕，並無情輕法重之情形，再販賣毒品為「萬國公罪」，毒品對於人類身心有鉅大之戕害，顯見其惡性非輕，實查無其有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，並不符刑法第59條之要件，併此敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯共同販賣第二級毒品未遂【即原判決事實欄一（二）】部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告購入如附表編號2所示之甲基安非他命30包行為，其目的固欲在販賣，惟依卷內資料尚無任何證據證明其已著手銷售賣出或就上開毒品有向外求售或提供買家看貨、議價等買賣毒品之要約或意思表示合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，業如前述，自無成立販賣第二級毒品未遂罪，原審認其購入大量毒品犯行即已該當販賣第二級毒品未遂罪，容有未當。

被告上訴意旨就持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部分，否認犯行，另主張意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，應適用自首規定，請求從輕量刑云云，為無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，且被告另購入持有純質淨重數量非少之第一級毒品海洛因，助長毒品流通，影響社會秩序；

又被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為均應予非難；

惟念被告楊揚鎮於偵查、原審中坦承犯行，又其購入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，復兼衡其之素行，持有毒品之數量、與同案被告曾柏益彼此間分工情形，及被告為國中肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況（詳本院被告前案紀錄表及中和分局調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

刑法第38條第2項定有明文。

次按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。

另按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。

經查：1.扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含有海洛因成分，如附表編號2所示之物經送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，重量及純度亦如附表編號1至3備註欄所示，有前開調查局、刑事警察局鑑定書各1份附卷可考，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；

至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

2.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案附表編號3至7所示之電子磅秤、點鈔機、分裝袋、行動電話（各含SIM卡1張），係本案供被告意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，業據其陳明在卷（見原審訴字卷第355至358頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

（二）至被告本件為警查獲時，扣得三星白色平板電腦1臺、銀色手機1支等物，然經被告陳稱皆與本案無關，均是用以打電動遊戲等語（見原審訴字卷第356至357頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本案之關聯，是上開之物均與被告本案犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第3項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

附表：
編號 名稱 數量 備註 1 粉末檢品 （如法務部調查局鑑定書所示） 1包 檢出海洛因成分（驗前淨重21.59公克，驗餘淨重21.57公克，純度76.34%，驗前純質淨重16.48公克） 2 透明晶體 （如刑事警察局鑑定書所示） 30包 檢出甲基安非他命成分（驗前總淨重1800.15公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘淨重1800.01公克。
純度約96%，驗前純質淨重約1728.14公克） 3 電子磅秤 2臺 4 點鈔機 1臺 5 分裝袋 1包 6 SAMSUNG行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 7 IPONE 6S行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支