臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2101,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2101號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳柏勳


上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2017號，中華民國109年3月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13495號、第17486號、第19600號、第28797號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳柏勳於民國108年3月初加入由吳仁宏（暱稱：哥吉拉）、羅昱陞（暱稱：羅）、施建良（暱稱：ALON）、林秉鈜（暱稱：傑克，敏俊）、劉冠宏（暱稱：赤犬）及真實姓名、年籍不詳、在通訊軟體微信暱稱「小傑」等成年人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織，於組織內擔任車手負責領取詐騙所得之贓款。

其等意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由機房端詐騙集團成員分別以如附表所示之方式詐騙附表所示之對象，致如附表所示之呂簪婷等十八人均陷於錯誤，分別於如附表所示時間，將如附表所示之款項匯至如附表所示之帳戶內，再由陳柏勳依指示於如附表所示之提領時間、地點，操作自動櫃員機提領贓款後，將領得贓款交付予吳仁宏或羅昱陞，陳柏勳每次提領可獲得新臺幣（下同）1500元至2000元不等之報酬，共計獲得1萬元。

二、案經呂簪婷、黃鈺姵訴由新北市政府警察局中和分局、汪凌嫻、陳羅以訴由新北市政府警察局林口分局及陳俊志、羅愛珍、李元景、林永益、李宗澤、籃聖傑、葉皆豪、鍾昌桓、羅勻隆訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

上訴人即被告陳柏勳於本院審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於原審審理時，因認罪，經法官告知刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2規定後，當庭同意採用簡式審判程序，並同意證據調查不受傳聞法則之拘束（見原審卷第129頁），即明示同意本案相關證人於審判外之陳述得作為證據，且經原審於行簡式審判程序時當庭逐一提示各項證據後，被告均表示無意見（見原審卷第135頁至第138頁）；

檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序亦表示不爭執（見本院卷第122頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚未到庭，惟其對於上開事實，業已於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵7237卷第14頁、第108頁，原審卷第129頁、第134頁），核與告訴人呂簪婷、黃鈺姵、汪凌嫻、陳羅以、陳俊志、羅愛珍、李元景、林永益、李宗澤、籃聖傑、葉皆豪、鍾昌桓、羅勻隆及被害人張鈺雲、陳政達、郭燕芍、林昱廷、林珮姍於警詢時之指述情節相符，並有華南銀行帳號000000000000號、帳號000000000000號、台中商銀帳號000000000000號、中華郵政帳號00000000000000號、帳號00000000000000號、合作金庫帳號0000000000000號、台北富邦銀行帳號000000000000號、國泰世華銀行帳號000000000000號、第一銀行帳號00000000000號、帳號00000000000號歷史交易明細、被告提領一覽表、被告提領影像畫面光碟暨翻拍照片等附卷足憑（見偵13495卷第171頁至第175頁、第177頁至第179頁、第213頁至第215頁，偵7237卷第98頁至第100頁、第101頁至第102頁，偵11696卷第50頁，偵17486卷第9頁至第14頁、第15頁至第17頁、第31頁至第35頁、第47頁至第49頁、第57頁至第58頁、第61頁至第63頁，偵19600卷第109頁至第113頁、第117頁至第119頁、第123頁至第125頁、第129頁至第133頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

查被告自承於108年3月起加入本案詐欺集團（見偵13495卷第20頁），隨即於同年月23日起開始提領如附表各編號所示由被害人匯入之款項，而被告所加入吳仁宏等人所屬之詐欺集團係有三人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性及牟利性之有結構性組織，業見前述，且被告過去未曾有相類之詐欺取財案件經起訴判刑，亦有本院被告前案紀錄表在卷可據，被告應就其首次參與詐欺取財之提領行為（即附表編號1所示犯行），論以組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪。

（二）是核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告此部分犯行，因參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財罪之實行行為有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

（三）核被告就附表編號2至18所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

（四）再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。

查本案如附表所示各次詐欺取財之運作模式，係該詐騙集團成員分別對各被害人施詐術而得逞後，被害人先依指示將錢匯入指定之人頭帳戶，被告隨即從吳仁宏、羅昱陞等人處取得金融卡與密碼，再由被告於如附表各編號所示之時、地提領前開被害人遭詐騙之款項，交還款項與金融卡後取得每次1500元至2000元不等之報酬。

是雖無證據證明被告係直接以電話對被害人行詐欺之人，然被告因為擔任車手工作而取得不法報酬，並於提領詐得款項後轉上繳該詐欺集團上游，所為均係整個詐欺集團犯罪計畫中不可或缺之重要環節，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

是以被告與吳仁宏（暱稱：哥吉拉）、羅昱陞（暱稱：羅）、施建良（暱稱：ALON）、林秉鈜（暱稱：傑克，敏俊）、劉冠宏（暱稱：赤犬）及真實姓名、年籍不詳，通訊軟體微信暱稱「小傑」等成員就附表所示各次犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數定之，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

是被告所涉上開加重詐欺取財之犯行，分別侵害如附表各編號所示各被害人之獨立財產監督權，且犯罪之時間、空間亦有相當差距，又犯罪行為各自獨立，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第6234號判處有期徒刑五月確定，於民國108年1月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其最高度刑。

又關於上開罪名法定最低度刑部分，依司法院釋字第775號解釋文義及理由，本院認被告雖無縱量處法定最低度刑猶嫌過重之情，然考量被告雖有毒品前科，惟本案係初犯詐欺案件，有前開紀錄表可據，認本案如加重其最輕本刑顯然構成過苛之處罰，爰不予加重其最低度刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告正值輕壯，竟不思以正當方式獲取所需，加入詐欺集團共同參與詐欺犯行，行為可訾，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、被害人損失之金額及犯後態度等一切情狀，就被告所犯如附表編號1至18所示各罪均量處有徒刑一年，並定其應執行之刑三年六月。

復說明：⑴被告因本案犯行而取得犯罪所得一萬元，業據其於偵查中供明在卷（見偵11696卷第73頁反面），屬被告實際分配所得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⑵其他扣案物與本案無關，爰不為沒收之諭知。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴主張量刑過輕，被告上訴請求輕判，均無理由，均應駁回之。

四、宣付強制工作與否：再按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。

是以，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

惟該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

本案被告加入吳仁宏等人所屬具有持續性及牟利性等結構性犯罪組織即本案詐騙集團，擔任車手，負責取款之工作，而與本案詐欺集團成員共同詐欺如附表所示被害人，所為固非可取，惟與破壞金融秩序之重大吸金案相較，尚難認已達嚴重危害社會之程度。

且其加入該集團未及一個月即為警查獲，參與犯罪組織之期間尚短，復查無證據足認其自108年4月22日為警查獲後，尚有相類犯行，自難僅憑其此部分加重詐欺犯行，遽認其有犯罪習慣。

至其因欠缺正確工作觀念而犯本案加重詐欺犯行，改正其詐欺犯行之有效方法，應在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情，應認對其宣告有期徒刑之刑，已與其本案犯行之處罰相當，而足收懲儆之效，尚無併予宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第l項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表：
編號 被害人/告訴人 詐騙手法 匯款時間、金額 人頭帳戶 提領時地 1 呂簪婷 冒充為元大銀行人員，佯稱分期購物未解除，帳戶遭到監管云云 108年3月23日16時26分許，匯款29987元 華南銀行000000000000號 108年3月23日16時40分許於新北市○○區○○路○段000號全家超商中和中環店 108年3月23日17時2分許，匯款29985元 同上 108年3月23日17時12分許於新北市○○區○○街000號惠康超市民享店 2 黃鈺姵 冒充「明洞國際網購平台」人員，佯稱工作人員疏失致付款設定有誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月23日18時15分許，匯款40023元 華南銀行000000000000號 108年3月23日18時20分許於新北市○○區○○路00號永豐銀行板橋分行 3 張鈺雲 假冒張鈺雲之外甥女張莉敏，向張鈺雲借款15萬元，致張鈺雲陷於錯誤而匯款 108年3月26日10時36分許，匯款150000元 中華郵政00000000000000號 108年3月26日10時48分許於新北市○○區○○路○段000號中和民富街郵局 4 陳俊志 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員疏失致付款設定有誤，會有中華郵政客服人員協助處理云云 108年3月24日21時23分許，匯款21987元 合作金庫0000000000000號 108年3月24日21時30分許於臺北市○○區○○路○段000號1樓永豐銀行松山分行 5 羅愛珍 假冒「Vacanza假期飾品」客服人員，佯稱因作業錯誤，會有中華郵政客服人員協助處理云云 108年3月24日22時許，匯款29989元 合作金庫0000000000000號 108年3月24日22時2分許於臺北市○○區○○路○段000號合作金庫商業銀行松山分行 108年3月24日22時12分許，匯款8123元 同上 6 李元景 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日22時11分許，匯款29989元 合作金庫0000000000000號 108年3月24日22時22分許於臺北市○○區○○路0段000號統一新饒河門市 7 林永益 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日19時44分許，匯款49987元 台北富邦000000000000號 108年3月24日19時54分許於臺北市○○區○○路○段000號統一饒河門市 108年3月24日19時46分許，匯款49989元 同上 108年3月24日20時24分許，匯款18123元 國泰世華00000000000號 108年3月24日20時28分許於臺北市○○區○○街00號萊爾富超商饒河門市 8 李宗澤 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱其網站遭駭客入侵，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日19時44分許，匯款24012元 台北富邦000000000000號 108年3月24日20時22分許於臺北市○○區○○街00號萊爾富超商饒河門市 108年3月24日19時46分許，匯款26333元 同上 9 籃聖傑 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日20時10分許，匯款27123元 國泰世華00000000000號 108年3月24日20時58分許於臺北市○○區○○街00號萊爾富超商饒河門市 10 葉皆豪 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱其網站遭駭客入侵，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日20時48分許，匯款12987元 國泰世華00000000000號 108年3月24日20時50分許，匯款7987元 同上 11 鍾昌桓 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱其網站遭駭客入侵，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月24日21時1分許，匯款29987元 國泰世華00000000000號 108年3月24日21時11分許於臺北市○○區○○路○段000號統一新饒河門市 12 羅勻隆 假冒「VENTUNO網路商城」工作人員，佯稱因作業錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月25日19時39分許，匯款11111元 第一銀行00000000000號 108年3月25日19時40分許於臺北市○○區○○路○段000號 13 陳政達 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月25日20時2分許，匯款24123元 第一銀行00000000000號 108年3月25日20時19分許於臺北市○○區○○路○段000號 14 郭燕芍 假冒郭燕芍友人之孫子蘇敬硯，向郭燕芍借款18萬元，致郭燕芍陷於錯誤而匯款 108年3月26日15時13分許，匯款80000元 華南銀行000000000000號 108年3月26日15時23分許於新北市○○區○○路000號彰化銀行泰山分行 15 林昱廷 假冒「HITO本舖賣家」工作人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有中華郵政客服人員協助處理云云 108年3月26日18時28分許，匯款29989元 台中商銀000000000000號 108年3月26日18時32分許於新北市○○區○○路○段000號全家超商泰山工專店 108年3月26日18時37分許，匯款29985元 同上 108年3月26日19時3分許，匯款29985元 第一銀行00000000000號 108年3月26日19時6分許於新北市○○區○○路○段000號淡水信用社泰山分社 16 林珮姍 冒充「明洞國際網購平台」人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月26日18時45分許，匯款29985元 台中商銀000000000000號 108年3月26日18時56分許於新北市○○區○○路○段000號泰山區農會 17 汪凌嫻 冒充「明洞國際網購平台」人員，佯稱工作人員操作錯誤，會有銀行客服人員協助處理云云 108年3月26日19時45分許，匯款99985元 中華郵政00000000000000號 108年3月26日19時50分許於新北市○○區○○路○段00號1樓玉山銀行泰山分行 108年3月26日19時48分許，匯款50012元 同上 18 陳羅以 假冒網路書店賣家，因系統疏失，需依指示操作自動櫃員機以辦理更正云云 108年3月26日20時2分許，匯款29985元 第一銀行00000000000號