臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,213,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第213號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林宸宇


選任辯護人 周德壎律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第165號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第21967號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審諭知被告林宸宇無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告僅提供淘寶網站訂單明細，惟依據該明細資料，無從證明其確係向該賣家購入本案販售之「G水」。

且依一般社會經驗，縱使該賣家販售毒品，豈有在訂單明細明載或客服詢問時自陳販售之物為毒品之理？充其量僅係被告事後向賣家客服套話獲取卸責之詞，實無從以審判外之客服人員陳述，認定被告販售物品不含有毒品成分；

亦無從認定被告自不詳來源購得相關物品後，是否有先添加毒品成分後再行販售；

自亦無從推論被告無販毒主觀犯意。

反之，被告自承當時會買扣案物並攜帶到遭查獲現場，是為了要「助興」（詳原審民國108年9月5日審判筆錄），顯見其應明知該物有促進或抑制人體神經功效，該等物質屬於毒品，顯然在其預見範圍內，堪認被告明知該「G水」含有毒品成分並持之販售。

㈡坊間諸多毒品除帶有「異味」外，甚至有「臭味」。

而施用毒品者之重點，毋寧是在施用毒品後產生促進或抑制神經作用之「藥效」，縱有「異味」甚至「臭味」，絕不至阻斷其毒癮。

原審判決理由所述之「氣味」、「異味」標準何在？原審當庭以鼻嗅聞方式勘驗扣案「G水」，縱若確有「異味」，該「異味」是否確是GBL液體「氣味」？又該「G水」除GHB毒品成分（即無臭）外，還包含GBL成分（即些許異味），且GBL為GHB之類似物或先驅化合物等節，如原審判決理由所述，被告在警詢已明確供述「G水」要搭配飲料飲用等情，有卷附臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所107年7月27日調查筆錄為憑，可見被告熟知「G水」需搭配飲料施用方法，除降低異味外，亦可在體內產生毒害效果，實難僅依扣案「G水」聞起來有異味、並非100%GHB毒品成分（即無異味），即推論其不知該「G水」非毒品。

㈢法務部調查局108年5月6日調科壹字第10800171030號函文載稱「GBL於含水環境下，依不同酸鹼條件將全數或部分轉變成GHB」等語。

本案扣案物「G水」固呈現液體狀，是否是「水」？含水比例？是否為前揭文獻所述之含水比例？是否符合其他物理化學條件？未見原審查明，其逕引用上開文獻，已有應調查而未予調查之違法。

又所謂「製造毒品」，無非是將本非屬毒品之物質，透過物理或化學方法，用以製成毒品。

「水解」亦屬物理化學方法之一種，且依實務見解，將毒品先驅物予以純化，或是單純以「蒸餾」、「烘乾」等方法製成毒品，依法均認為屬於製造毒品之犯罪行為。

尤其上開文獻係謂：於含水環境下，「依不同酸鹼條件」，才會於含水環境下，將GBL全數或部分轉變成GHB。

被告自不詳處購入不明液體物品後，使之產生特定酸鹼條件，從而生成第二級毒品GHB，所為甚至應已該當製造毒品罪。

又據卷內文獻，雖有說明GBL成分在「體內代謝」為GHB成分過程；

惟本案係以「物理化學」方法，於體外鑑定，再本案扣案物鑑定過程不會有本來不含GHB成分物品，經鑑定出卻含有GHB偽陽性反應之事實，此有證人李宜君證述綦詳，可見扣案物確有GHB毒品成分。

該相關文獻，無從為被告有利之認定。

爰請撤銷原判決，更為適當合法判決云云。

三、經查：㈠被告於107年5月13日透過淘寶網站購買扣案之「G水」，依據卷附訂單詳情之記載，可知其購買物品為GBL，並非第二級毒品GHB，有淘寶網站帳號（lover98167）、訂單詳情（店家名稱：廣家直銷化工原料店、品名：丁內酯GBL）、中國信託銀行信用卡消費交易明細（見本院卷第85至93頁）在卷足憑。

㈡縱使被告自承係為「助興」而購買上開扣案物（見原審卷第124頁），然助興功能並非判斷其是否為毒品之唯一標準，且原審曾於108年11月13日當庭勘驗上開扣案物，勘驗結果為無色液體，經開封瓶蓋，以鼻嗅聞確有異味等情，有該勘驗結果（見原審卷第164頁）在卷可查，此與GBL帶有異味之特徵相符；

又本案扣案物經檢出含有微量即純度未達1%之第二級毒品GHB成分，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070076395號鑑定書（見107年度偵字第21967號卷第109頁）附卷可參，而依據內政部警政署刑事警察局107年8月29日刑鑑字第1070077056號函文及法務部調查局108年5月6日調科壹字第10800171030號函文均認為GBL於含水環境下，依不同酸鹼條件將有全數或部分轉變成GHB之可能性，自不能排除本案係因被告保存該扣案物環境之含水性及酸鹼性，以致液體中所含之GBL成分轉換為微量之GHB。

檢察官雖稱被告購入不明液體物品後，使之產生特定酸鹼條件，從而生成第二級毒品GHB，所為甚至應已該當製造毒品罪云云，然並未舉證證明被告明知所購買之GBL於含水且不同酸鹼環境下，可能產出第二級毒品GHB，且被告亦有意為之事實，所述即難憑採。

㈢綜上，檢察官以前詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、退併辦部分：本案提起公訴部分既經原審法院為無罪之諭知，並經本院駁回檢察官之上訴，則臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦部分（109年度偵字第2880號）自與本案部分不生事實上或實質上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦部分，且該併辦部分亦未據起訴，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官呂俊儒提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第165號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林宸宇 男 36歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷00弄0號
選任辯護人 周德壎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21967號），本院判決如下：

主 文
林宸宇無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告林宸宇明知伽瑪羥基丁酸酸（Gamma Hydr oxybutyric Acid、Gammahydroxybutyrate、GHB）（下稱GHB）屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年7月26日下午6時32分前之某時許，在通訊軟體「GRINDR」上刊登「Hi可幫打、有水威可調」等之販賣含有第二級毒品GHB成分之「G水」訊息，招攬不特定人與之交易。
嗣經臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所警員陳昱伸實施網路巡邏發現，遂喬裝買家「皓自住」透過通訊軟體「GRINDR」、「LINE」與被告聯繫，經被告以「LINE」告稱「20ml...800 3瓶2000 5瓶3000」後，雙方約定由陳昱伸以新臺幣（下同）800元之價格，向被告購買20m l「G水」1瓶及以200元之價格購買威而剛2顆，嗣被告依約於翌（27）日中午12時30分，在臺北市○○區○○○路0段000號前，欲將「G水」交與喬裝買家之陳昱伸時，陳昱伸隨即表明身分並當場查獲而未遂，並扣得含有微量第二級毒品GHB之「G水」1瓶（驗餘淨重13.33公克）、被告所有用以聯繫上開交易之行動電話1支(IMEI碼：000000000000000號），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告之供述、員警職務報告1份、通訊軟體「GRINDR」、「LINE」擷圖共10張、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事107年9月4日刑鑑字第1070076395號鑑定書各1份、扣案G水照片3張、現場照片1張等資為論據。
而訊據被告固坦承與陳昱伸約定以800元之價格販賣20ml「G水」1瓶，並依約於107年7月27日中午12時30分至前揭地點欲將「G水」1瓶交付予陳昱伸，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於107年7月27日販賣給陳昱伸的「G水」成分為GBL，伊不知道裡面含有第二級毒品GHB成分，另伊在網路上查詢到GBL只要有碰到水，就會變成有微量GHB，若扣案之「G水」真的為GHB，不會僅驗出微量成分，又GHB為無色無味無臭之液體，所以才會被列為第二級毒品，與FM2一樣可以迷姦人，但伊販賣之「G水」成分是GBL，味道很重，有臭味的物品無法做這樣的事情，伊主觀上沒有認識到所賣的G水含有第二級毒品GHB成分等語（見訴字卷第34頁至第36頁、第124頁、第167頁）。
辯護人則為被告辯護稱：被告於檢察官首次偵訊時即堅稱扣案之液體為GBL，而非毒品，另GHB之所以被認為第二級毒品，係因其無味無色，在無警覺下喝下去會造成興奮或昏迷之毒品反應，而被告從網路上購買之GBL是以工業用食品名義購入，有刺鼻味道，被告顯無販賣GHB之認識，又依鈞院108年度訴字第77號刑事案件內法務部調查局及刑事警察局之函文，GBL確有可能因液體儲存環境之含水量、酸鹼度關係，部分或全部轉換為GHB，而被告於5月中購買GBL至警方查獲及送鑑驗時，已超過2、3個月，則扣案之液體雖經檢驗含有微量之GHB，實無法排除係由GBL轉換所生，難認被告有持有並販賣第二級毒品GHB之主觀犯意等語（見訴字第34頁、第129頁、第167頁至第168頁、第171頁至第179頁）。
經查：㈠被告於前揭時間，透過通訊軟體「GRINDR」、「LINE」與喬裝買家之警員陳昱伸約定以800元之價格販售「G水」1瓶，嗣經警依約前往交易時當場查獲並扣得被告欲販售之「G水」1瓶，而該「G水」經送鑑驗含有微量第二級毒品GHB之成分（驗餘淨重13.33公克）等情，為被告所自承，並經證人陳昱伸於本院審理時證述綦詳（見訴卷第109頁至第115頁），復有員警職務報告1份（見偵卷第15頁）、通訊軟體「GRINDR」、「LINE」擷圖共10張（見偵卷第31頁至第33頁）、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄（見偵卷第17頁至第20頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第23頁至第25頁）、內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070076395號鑑定書各1份（見偵卷第109頁）、扣案G水照片3張、現場照片1張（見偵卷第29頁）在卷可佐，此部分事實堪以認定。
㈡被告於警詢、偵訊及本院審理時均一致堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，其於警詢時即供稱：扣案之「G水」1瓶係於107年5月中左右在淘寶網站購買，當時買了1公升的「G水」，伊不知道「G水」是違法的等語（見偵卷第11頁至第12頁）；
於偵查中供稱：扣案「G水」之成分為GBL，並非毒品，伊否認有販賣毒品未遂之犯行，因為伊不知道這是毒品等語（見偵卷第73頁至第74頁）；
於本院準備程序及審理時供稱：伊於107年5月間透過淘寶購買1公升的GBL，價格為2,200元人民幣，伊有提出購買證明，買回來後自己分裝，販賣給陳昱伸的「G水」即為上開GBL，伊不知道裡面有微量GHB成分等語（見訴字卷第34頁至第36頁、第124至第125頁），則被告就扣案之「G水」係於107年5月間透過淘寶網站購買，其主觀上不知道該「G水」含有違法之毒品成分一節，自始皆供述一致，並於偵查時即提出淘寶網站之訂單明細（店家名稱：廣家直銷化工原料店、付款時間107年5月13日、品名：丁內酯GBL、見偵卷第75頁）為證，核與被告供述購買之時間、方式及品項相符。
又被告於經警方查獲後，就其購買之「G水」經簡易篩檢測試劑測試，驗出含有搖頭丸及愷他命陽性反應一節，曾詢問廣家直銷化工原料店之客服人員，並稱：「我都沒有加工過，所以我才覺得奇怪，照理GBL不會有，但我被警方驗出有這兩種反應」、「我完全沒有提煉，我就您貨送來，我把它裝小瓶而已」、「我現在就等開庭，我也是很莫名其妙，想說純GBL怎麼會有二三級反應」等語，而該客服人員亦回應：「我們一直供應給客戶，沒有出現過問題」、「不可能會有的，我們是原料不會有這個東西」、「簡易型？你叫他們檢驗仔細，沒有儀器是不可能檢測出GBL成分」等語，此有客服對話錄及分析證書（見偵卷第77頁至第99頁）在卷可佐，足見被告辯稱其於淘寶網站購買之「G水」成分僅為GBL等語，尚非全然無據。
㈢又GHB是一種澄清無嗅液體，易溶於水，為中樞神經抑制劑，常被用於性犯罪工具，與GHB相類似性質的化合物有Gamma-B utyrolactone（GBL）和1,4-Butaneidiol（1,4-BD），此類藥物可能為GHB的類似物或先驅化合物；
GBL（γ-丁內酯）則為一種易潮解的無色油狀液體，有較微弱的特徵氣味並且能溶於水，γ-丁內酯是化學中的一個常見溶劑和反應試劑，它也被用作一種芳香物、去污劑等用途，此有中央警察大學鑑識科學系王勝盟教授所著「GHB的認識與鑑定」文章、網路維基百科查詢資料（見訴字卷第53頁、第207頁）在卷可稽，可知GBL雖為GHB之類似物或先驅化合物，惟兩者就氣味上仍有所差異，GHB為無臭之液體，而GBL則有些許異味。
本院於審理時即提示扣案之液體1瓶予被告、辯護人、公訴人辨認並表示意見，復當庭勘驗上開證物，勘驗結果為無色液體，經開封瓶蓋，以鼻嗅聞確有異味等情，有該勘驗結果在卷可查（見訴字卷第164頁），與GBL液體帶有異味之特徵相符。
另參以被告供稱飲用「G水」之方式係搭配飲料使用（見偵卷第11頁、訴字卷第125頁），以掩蓋其之氣味，是以被告辯稱：扣案之「G水」成分為GBL，味道很重，伊主觀上沒有認識到它含有第二級毒品成分GHB等語，並非毫無可信之處。
㈣至證人即內政部警政署刑事警察局巡官李宜君於本院審理時固證稱：伊在保存、採樣、鑑定之過程中，不會使未含有GHB之GBL液體，產生GHB成分等語(見訴字卷第116頁至第119頁)，惟依內政部警政署刑事警察局107年8月29日刑鑑字第1070077056號函文所載：「依據附件Laura A. Ciolino等人研究文獻指出『Butyrolactone（GBL）』會由水解（Hydrolysis）過程形成伽瑪羥基丁酸（GHB」（見訴字卷第217頁至第227頁）；
法務部調查局108年5月6日調科壹字第10800171030號函文亦載：「依據『Ciolino LA et al., " The Chemical Inter- conversion of GHB and GBL：Forensic Issues and Implic- cations", Journal of Forensic Sciences,46⑹,0000-0000,2001.』文獻資料，GBL於含水環境下，依不同酸鹼條件將全數或部分轉變成GHB，故GBL可視為GHB之前驅物。
如說明二，GBL如含有水分，於運送、製造或儲存過程中均有可能產出GHB成分。」
（見訴字卷第229頁），互核上揭函文內容可知，GBL為GHB之前驅物，於含水環境下，即有可能在儲存過程中依不同酸鹼條件全數或部分水解轉換形成GHB。
又本案扣案之液體，經送內政府警察署刑事警察局鑑驗，固檢出含有微量即純度未達1%之第二級毒品GHB成分，另檢驗出非毒品成分之GBL，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070076395號鑑定書附卷可參（見偵卷第109頁），然以被告供稱其於107年5月間購買扣案之「G水」（見偵卷第11頁、訴字卷第36頁、第124頁），則自被告取得上開液體至107年7月27日為警查扣時已逾2個月，縱使該液體未在鑑定過程中產生GHB成分，然於被告持有期間內，實無法排除因被告保存前揭液體環境之含水性及酸鹼性，致液體中所含之GBL成分轉換為微量之GHB。
是以，本案扣案之液體1瓶雖經檢出含有微量第二級毒品GHB成分，惟仍無法排除係由GBL轉換所產生，則被告辯稱購入之G水為GBL，伊主觀上不知所購入者有第二級毒品GHB成分等語，衡情尚屬可採，自僅以前揭鑑定書之內容及證人李宜君之證述，逕認被告有販賣第二級毒品GHB之主觀犯意。
四、綜上所述，本案尚難排除被告主觀上並未知悉扣案液體含有第二級毒品GHB成分之可能性，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌所憑之證據，經本院審酌後認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法自應為無罪判決之諭知。
五、移送併辦退回部分：臺灣新北地方檢察署檢察官另以108年度偵字第3801號移送併辦部分，因被告就原起訴部分既經本院為無罪判決之諭知，該等移送併辦部分與經起訴部分即無裁判上或事實上一罪關係，本院就移送併辦部分即無從併予審究，應退回由臺灣新北地方檢察署檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 卓育璇
法 官 陳錦雯
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日