臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2146,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2146號
上 訴 人
即 被 告 邱正雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第298號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4524號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告邱正雄犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，分別判處有期徒刑1年、有期徒刑5月（有期徒刑5月部分，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日），並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包諭知沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器1個諭知沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持。

除補充被告於本院之自白（本院卷第99頁）為證據外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告身體不好，請從輕量處得易科罰金之刑。

三、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

且查被告前已有多次觸犯施用毒品案件，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，對刑罰反應力亦較為薄弱，是原審參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，認就被告本案所犯之各罪加重最低本刑，並無不符罪刑相當原則之情事。

而被告所犯之施用第二級毒品罪，原即量處得易科罰金之刑；

另所犯施用第一級毒品罪，其最低本刑為6月，經依累犯規定加重最低本刑後，所量處之刑依法即不得易科罰金，是被告請求就此部分量處得易科罰金之刑顯屬無據。

綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度審訴字第298號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱正雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第4524號），本院判決如下：

主 文
邱正雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重陸點肆叁貳陸公克）沒收銷燬，以及扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。

事實及理由
壹、按被告邱正雄所犯皆係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為全部有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充外，餘均引用附件即檢察官起訴書之記載：
一、犯罪事實欄一第33至38行所載之「於108 年7 月19日0 時40分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月19日0 時40分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次」，應補充為「於108 年7 月18日19、20時許，在新北市○○區不詳友人住處內，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因一次，以及將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤，進而吸食揮發煙霧之方式，另施用甲基安非他命一次」；
第46行所載之「吸食器1個」，應補充為「玻璃球吸食器1 個」。
二、補充「被告邱正雄於民國109 年3 月12日本院準備程序及審理中之自白（參本院卷附當日各該筆錄）」為證據。
叁、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其為施用海洛因及甲基安非他命而持有之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
再被告有如附件犯罪事實欄一所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於受上開罪刑之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，考量其有多次觸犯施用毒品案件，而經法院論罪科刑之個案情節，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，認就其本件所犯之各罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，同依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，卻未能澈底戒絕施用毒品之犯行，復再犯施用毒品之各罪，顯見其戒毒意志薄弱，均甚不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度勉可，又施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就施用第二級毒品罪刑諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
肆、沒收：
扣案之甲基安非他命1 包，為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併於主文第2項宣告沒收銷燬；
至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍會有微量毒品殘留，足認與前開扣案甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。
而扣案之玻璃球吸食器1 個，係被告所有，供其犯本件施用第二級毒品所用之物，此據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，併於主文第2項下宣告沒收。
伍、本判決係依刑事訴訟法第310條之2 及第454條所製作之簡化判決，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官起訴書之記載相同者，得引用之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二十三庭 法 官 李俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏珊姍
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第4524號
被 告 邱正雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱正雄前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度毒聲字第116 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，業由本署檢察官以87年度偵字第23192 號案件為不起訴處分確定；
再於民國88年間因施用毒品案件，經本署檢察官起訴並戒治，於88年10月26日強制戒治期滿，起訴部分經新北地院以88年度易字第2406號判決判處有期徒刑5 月確定；
另於90年間因竊盜等案件，先後經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以①91年度易緝字第147 號判決判處有期徒刑6月確定、新北地院以②92年度訴字第125 號判決判處有期徒刑2 年確定；
再於91年間因施用毒品案件，經新北地院以③92年度易字第919 號判決判處有期徒刑8 月確定；
上開①③案經新北地院以96年度聲減字第1001號裁定分別減為有期徒刑3 月、4 月確定，並就①②③案定應執行有期徒刑2 年6月確定，嗣於97年8 月1 日假釋併付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑2 月又19日；
又於97年間因施用毒品案件，經新北地院以④98年度簡字第1468號判決判處有期徒刑4月確定；
復於98年間因施用毒品等案件，經新北地院以⑤98年度訴字第887 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院、最高法院判決上訴駁回確定；
上開④⑤案經新北地院以99年度聲字第2416號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，且與前揭經撤銷假釋後所餘殘刑2 月又19日接續執行，於99年6 月30日縮刑期滿執行完畢。
再於99年間因毒品案件，經桃園地院101 年度審訴緝字第89號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；
又因毒品案件，經新北地院以102 年度訴緝字第178 號判決判處有期徒刑10月確定；
又因毒品及偽造文書案件，經新北地院以103 年度審訴字第264 號判決判處有期徒刑1 年、1 年、4 月確定，並經新北地院以103 年度聲字第4747號裁定定應執行有期徒刑2 年確定。
前開案件接續執行，於105 年8 月23日假釋付保護管束，於106 年5 月29日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月19日0 時40分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月19日0 時40分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於108 年7 月18日22時40分許，搭乘由友人簡榮伸駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車，行經新北市板橋區環河西路4 段新北橋三重往板橋方向下橋處時，因形跡可疑，為警攔查，經簡榮伸同意搜索後，扣得邱正雄所有，置放於前揭自用小客車副駕駛座旁置物槽內之第二級毒品甲基安非他命1 小包（淨重6.4345公克，驗餘淨重6.4326公克）、第三級毒品愷他命1 小包（淨重0.0853公克、驗餘淨重0.0836公克，涉犯持有第三級毒品罪嫌部分，另由新北市政府警察局依法裁罰）及吸食器1 個。
復經邱正雄同意為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告邱正雄於警詢及偵查中之供述。
被告坦承持有第二級毒品甲基安非他命及送驗之尿液係其親自排放並封緘之事實。
2 新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月14日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B1080483號）各1 份 證明被告為警所採尿液經送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實。
3 新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺北民總醫院108 年8 月23北榮毒鑑字第C9080018號毒品成分鑑定書各1 份 證明警方自被告處扣得毒品係第二級毒品甲基安非他命之事實 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，請不另論罪。
被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。
至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 小包（淨重6.4345公克，驗餘淨重6.4326公克），請依同條例第18條第1項前段規定宣告銷燬之。
扣案吸食器1 組，係被告所有且供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
檢 察 官 余佳恩