臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2171,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2171號
上 訴 人
即 被 告 林秋月


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第162號，中華民國109年4月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林秋月前有多次施用毒品前案紀錄，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年9月6日晚間某時，在桃園市八德區長興路附近某處，以針筒注射方式，施用海洛因一次。

嗣林秋月於翌（7）日凌晨2時30分許，駕駛車號00-0000號自小客車行經桃園市○○區○○路0號前為警攔檢，並在該車內扣得摻有海洛因殘渣之勺子一支，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、施用毒品部分之訴追要件：上訴人即被告林秋月前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度聲字第881號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再經同法院以94年度毒聲字第170號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月9日強制戒治期滿，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第374號為不起訴之處分確定。

詎其於觀察、勒戒執行完畢後三年及五年內，又因於97年5月30日至31日間某時許之施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第4459號判決判處有期徒刑十月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第40頁至第42頁），是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，三年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「三年內再犯」及「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，不論依109年1月15日修正公布、並於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定，或修正前之同條項規定，均應依法追訴。

二、證據能力方面： 本件認定事實所引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭施用海洛因之事實，業於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第9頁反面，原審卷第67頁、第71頁，本院卷第67頁），而被告於108年9月7日凌晨4時許在警局所親自採取封緘之尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號108偵-1146號濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字卷第11頁、第47頁）。

而扣案之勺子一支經員警當場使用台塑生技公司毒品檢驗試劑為初步檢驗，結果呈一級毒品海洛因陽性反應乙節，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單在卷足憑（見毒偵字卷第12頁），足徵被告前揭任意性之自白確與事實相符。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前曾因犯施用第一級毒品六罪、施用第二級毒品五罪，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第1408號裁定更定應執行有期徒刑二年十月與三年三月確定，經接續執行後於103年9月10日縮短刑期假釋出監，於104年7月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本院審酌被告前開所犯均為施用第一級或第二級毒品罪，依被告累犯及相類之犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

三、上訴駁回之理由：原審以被告之罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項及刑法第38條第2項前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑十月。

復說明：扣案之勺子一支，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑與沒收之宣告亦稱妥適。

被告上訴意旨指摘原審就累犯加重其刑有誤，並無理由，復請求輕判或准予戒癮治療云云，然檢察官固得依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成之戒癮治療，惟此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分並附命完成戒癮治療，係屬檢察官之職權，本案既經檢察官提起公訴，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，不得代替檢察官為緩起訴處分並命被告完成戒癮，上訴意旨請求准予戒癮治療，尚於法無據，亦無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。