臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2184,20200804,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2184號
上 訴 人
即 被 告 林子洋


指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第864號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16518號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林子洋明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、愷他命則係同條例所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國108年5月31日下午2時43分許前某時，以「花圈」之代號暗指含有甲基安非他命、MDMA及愷他命成分之藥錠，以「花茶」之代號暗指含有4-甲基甲基卡西酮毒品成分咖啡包，以「玫瑰」之代號暗指愷他命，並使用持用之門號0000000000號行動電話，向不特定人發送內容為「心想事成花店。

效率&品質&不打槍。

花茶1：700！3罐送一罐，新推出水密桃口味、奶味。

花圈1：800！3個以上7，8個以上6，10送1。

玫瑰1.9：2000、玫瑰2.9：3000。

24H服務專線：0000000000」之簡訊，暗指含有甲基安非他命、MDMA及愷他命成分之藥錠每顆新臺幣（下同）800元，購買3顆以上，每顆700元，購買8顆以上，每顆600元，每買10顆，贈送1顆，含有4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包每包700元，每買3包，贈送1包，愷他命每1.9公克2000元，2.9公克3000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮，嗣經員警惠譯賢、黃信源發現該簡訊後，遂於108年6月10日(起訴書誤載為108年6月11日)晚間，喬裝買家致電門號0000000000號行動電話予林子洋，並約定在桃園市○○區○○○街000號「00MOTEL」汽車旅館交易，林子洋依約於同日晚間10時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之謝明龍(所涉販賣第二、三級毒品罪嫌，另經檢察官為不起訴處分)抵達上開汽車旅館內停車場後，員警惠譯賢、吳松龍即喬裝買家進入林子洋上開車輛後座，與林子洋討論交易之毒品種類及數量，林子洋自車內取出毒品咖啡包及愷他命並欲交予員警之際，隨即遭員警表明身份查獲而未遂，並扣得如附表一編號一至四、附表二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。

本件判決所引用關於被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、被害人等人）之供述，檢察官、上訴人即被告林子洋(下稱被告)及其辯護人，於原審審理時均表示同意有證據能力(見原審卷第91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，是被告及辯護人在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

貳、實體方面

一、認定事實之依據

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人謝明龍於警詢及偵查中、證人吳松龍、惠譯賢於偵查中之證述情節相符(見108年度偵字第16158號卷〈下稱偵卷〉第19至21、76至77、89至90頁)，並有證人吳松龍出具之職務報告、現場對話譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告發送販售毒品之簡訊照片、手機通聯照片在卷可參(見偵卷第7、8、26至28、36至41、57至58頁)，又扣案如附表一編號一所示綠色藥錠3顆、如附表一編號二所示墨綠色藥錠1顆，經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均呈甲基安非他命、MDMA及愷他命陽性反應，扣案如附表一編號三之白色結晶11包(起訴書誤載為12包，檢察官已當庭更正)，經鑑驗結果，呈愷他命陽性反應，如附表一編號四所示毒品咖啡包20包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分等情，有台灣檢驗科技股份有限公司108年6月27日及108年7月4日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年7月30日刑鑑字第000000000000號鑑定書附卷可查（見偵卷第106、109至111頁），足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。

(二)次查，被告於原審審理時自承本件扣案毒品，是我向真實姓名、年籍不詳綽號「東東」之人所販入，如附表一編號一、二所示之藥錠，進貨價為每顆500元，我以每顆700元賣出，如附表一編號三所示之愷他命，是以每包每公克1000元之價格販入，將每包內抽出0.2公克後，再以1000元之價格賣出，而如附表一編號四所示毒品咖啡包以每包500元之價格販入，再以每包700元之價格賣出等語(見原審卷第90頁)，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

(三)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別(最高法院101年度台上字第3253號判決要旨參照)。

本件被告自承：前開簡訊中「花圈」「花圈」、「花茶」、「玫瑰」分別係指含有甲基安非他命、MDMA及愷他命成分之藥錠、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命，並分別以如事實欄所載之價格及交易條件出售，可見被告發送簡訊時，即有兜售甲基安非他命、MDMA、4-甲基甲基卡西酮、愷他命之意，被告本即具有販賣上開毒品之犯罪故意，並非因警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，尚與「陷害教唆」要件有別。

本案員警係因接獲民眾檢舉，發現被告有疑似販賣毒品嫌疑，因而與被告交談探其虛實，於確認被告確有販賣毒品之意後，始與被告相約碰面因而查獲被告上開犯行，僅為「釣魚」之偵查方式，自無違法，附此敘明。

(四)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、法律適用說明：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告以一行為想像競合犯販賣第二級、第三級毒品未遂，從販賣第二級毒品未遂罪論處後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，並限縮第17條第2項減輕其刑規定之範圍為「偵查及歷次審判中均自白」。

是經整體比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就想像競合從被告販賣第二級毒品未遂罪論處部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，原判決未及為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。

(二)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

再毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

查：甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，愷他命及4-甲基甲基卡西酮為同項第3款所列第三級毒品，被告業已向外兜售上開毒品，顯已著手於販賣上開毒品之構成要件行為，惟尚未交付上開毒品即遭查獲而止於未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告於販賣前而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於販賣上開第三級毒品前之持有行為，因無證據證明其所涉販賣第三級毒品之重量(詳附表一所載)已逾修正前毒品危害防制條例第11條第3項所規定之淨重20公克，自不生販賣第三級毒品吸收持有第三級毒品之問題(原判決就此部分，認販賣第三級毒品之高度行為吸收持有之低度行為，尚有未洽，惟無妨於判決結果，由本院予以補充敘明即可)。

又被告所為雖亦該當毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，然此部分與販賣第二級、第三級毒品未遂罪間有法條競合關係，不再論以該罪。

被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

(三)又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。

本件附表一編號一、二所示毒品均含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成份，係混合二種以上，且不同級別者，修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑；

而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，應認尚無修正後之加重其刑規定之情形，併此敘明。

(四)被告前於105年間因轉讓第三級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1786號判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，嗣經未依規定履行緩刑所附條件，經原審法院以105年度撤緩字第206號撤銷緩刑確定；

又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第342號判處有期徒刑7月、緩刑4年併附履行條件，檢察官上訴後，由本院臺中分院以105年度上訴字第2242號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年1月確定，上揭2罪刑，經原審法院以106年度聲字第556號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於106年2月20日入監執行，於106年12月25日縮短刑期假釋出監，嗣於107年6月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告上開執行完畢前案中有與本案同為毒品案件，犯罪類型相似，可見被告對刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。

公設辯護人為被告辯護稱，被告前未曾因犯販賣毒品罪被判刑，不應加重其刑云云，惟查被告前所犯為轉讓第三級毒品罪，於執行完畢後，竟犯法益侵害更重之販賣第二級、第三級毒品(未遂)罪，其嚴重性更甚先前之罪，可見其主觀惡性非輕，原判決裁量後認被告本件累犯，除無期徒刑外，應依法加重其刑等情，允屬妥適，是此部分辯護意旨，尚非可取。

(五)被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未販出毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，又被告於警詢、偵查及原審審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述，是被告就前開犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定遞減其刑。

末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；

故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。

惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；

自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重（最高法院94年度台上字第3421號判決意旨參照）。

是被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，除無期徒刑部分外，先加後遞減之。

(六)另上訴意旨及公設辯護人為被告辯護：請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云，然被告所犯上開販賣第二級、第三級毒品未遂罪，矧被告本件係一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，依想像競合犯之例，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，其修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，縱有父母早逝，與胞兄共同扶養65歲之外祖母等家庭因素，而被告月薪尚有3至4萬元之譜(見本院卷第31、73頁)，是此家庭因素尚不足作為被告犯販賣毒品重罪之不得不然之因素，而認其有特殊可憐之處，此外亦未見有何特殊之原因、環境或情狀，在客觀上亦不足以引起一般同情，且被告本件所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，已無情輕法重之情，難認有「顯可憫恕」之處，自不得依上開規定再酌減其刑，是上訴意旨及辯護意旨均非可取。

三、上訴評價：原審基於相同事證，認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正當管道獲取財物，竟欲藉販賣毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該(重申法益侵害性，並非量刑參酌事項)；

斟酌被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，且本件販賣毒品之數量非鉅(即附表一所載)，及如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告自述高中畢業之智識程度，從事物流業，每月收入約3至4萬元，未婚，與外祖母同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，並諭知相關之沒收(銷燬)(詳後述)。

經核原判決認事用律俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收(銷燬)亦合於法律規定。

原審辯護人為被告之利益上訴，指摘原判決量刑太重，請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌事由，如前述，原審據上述情狀予以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，此部分上訴意旨核無理由。

是以本件原審辯護人為被告之利益提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。

四、沒收及沒收銷燬：

(一)扣案如附表一編號一、二所示之含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠，為被告犯本案販賣第二級毒品未遂犯行之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之藥錠業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表一編號三、四所示之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收；

至扣案盛裝上開愷他命、毒品咖啡包之包裝袋共31個，亦仍難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收。

(三)扣案如附表二所示之行動電話1支(含SIM卡1張)為被告所有一節，業據被告供承在卷，而上開行動電話為被告用以聯繫本件販賣第二級毒品犯行所用，亦經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

附表一：
編號 扣案物外觀 數 量 成 分 備註 一 綠色藥錠 3顆(淨重0.8429公克，因鑑驗取用0.0728公克) 第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命 台灣檢驗科技股份有限公司108年6月27日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告(見偵卷第109頁） 二 墨綠色藥錠 1顆(淨重0.2882公克，因鑑驗取用0.0838公克) 第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命 台灣檢驗科技股份有限公司108年6月27日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告(見偵卷第110頁） 三 白色結晶 11包(含袋合計毛重14.18公克，總淨重8.4084公克，因鑑驗取用0.0020公克，起訴書誤載為12包，業經檢察官當庭更正) 第三級毒品愷他命 台灣檢驗科技股份有限公司108年7月4日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告(見偵卷第111頁） 四 咖啡包 20包(總毛重111.57公克，驗前總淨重91.10公克，驗前總純質淨重約0.91公克，因鑑驗取用0.85公克) 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局108年7月30日刑鑑字第1080056713號鑑定書（見偵卷第106頁） 附表二
名稱 備註 APPLE廠牌IPHONE行動電話1支(含該門號0000000000號SIM卡) 扣押物品清單(見訴字卷第9頁）