臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2203,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2203號
上 訴 人 謝鴻慶
即 被 告


選任辯護人 黃韵筑 律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴緝字第8號，中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8414號）提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認原審以被告謝鴻慶犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑1年10月；

原判決附表所示扣案物均沒收，認事用法並無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：被告坦承犯行，供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑，並宣告緩刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）本案並無因被告供述而查獲其他共犯或毒品上游之減刑事由，有本院公務電話查詢紀錄表、台北市政府警察局信義分局109年7月10日北市警信分刑字第1093023984號函可證（本院卷第63、69頁）雖然辯護人聲請再調查被告所稱購買毒品之處所，即台北市○○區○○○路00號5樓，是否有查得供應毒品犯行？經查：涉及毒品犯行之人，知道何處或何人有販毒行為，核屬常情得以理解；

然而，本案既無因被告供述而查獲共犯或毒品上游之事實；

縱使於上址另查獲供應毒品的事實，也無從認定是被告持以實行本件犯行之毒品來源，核無再調查必要。

（二）司法院釋字第790號解釋雖認毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，不論行為人犯罪情節輕重，均處以5年以上有期徒刑重度自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重致罪與罰不相當之嫌（解釋文參照）然查，被告犯行經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕刑罰事由，法定最低度刑已降為1年9月有期徒刑。

參酌被告之前擔任工程師，有正當工作能力謀生；

卻在網路上多數人可共見共聞場合販賣第三級毒品，助長毒品流通，並無特殊情況可認符合依法定最低度刑1年9月有期徒刑處斷仍然情輕法重及顯堪憫恕要件。

被告請求再依刑法第59條規定減刑，不應准許。

（三）被告經通緝到案，期間又涉嫌販毒，經起訴，於原審另案審理中，有本院被告前案紀錄表可憑，顯然欠缺守法觀念。

不符合給予與一時失慮觸犯法禁，無再犯可能之人法之寬典的緩刑意旨，不宜宣告緩刑。

（四）量刑輕重屬於法院職權行使、個案裁量。原審斟酌被告坦承犯行，犯後態度良好，並非大量販毒，毒品未流通於市面；

參酌被告之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況等刑法第57條科刑情狀，就前述法定最輕本刑1年9月有期徒刑之罪，量處有期徒刑1年10月，已經從輕量刑。

被告上訴以他案刑度指稱原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附件：原判決
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴緝字第8號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝鴻慶 男 41歲(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○街00巷0弄00號4樓
（在押）
選任辯護人 黃韵筑律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8414號），本院判決如下：

主 文
謝鴻慶販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。

事 實
一、謝鴻慶知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年3月中旬某日時，在臺北市○○區○○○路00號5樓，向真實姓名、年籍不詳綽號「芭比」之成年女子，以新臺幣（下同）1,800元之價格，購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之橘色藥丸6顆而持有之，並伺機販售。
嗣於108年3月28日上午11時16分前某時，持其所有之行動電話1支（廠牌：SUGAR）連結網際網路，在交友軟體GRINDR上，於暱稱中以「菸、黑貓、衣服褲子、咖啡日用品」等內容散布兜售毒品訊息，欲販售前揭橘色藥丸以牟利。
嗣臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警鄭安博於同日上午11時16分許執行網路巡邏勤務時，察覺有異，遂以GRINDR軟體及通訊軟體LINE與之聯絡商談，約明以6顆3,000元之價格於同日交易上開橘色藥丸，員警鄭安博喬裝成買家於108年3月28日下午2時20分許，在臺北市中山區劍南路捷運站出入口處與謝鴻慶碰面，謝鴻慶指示員警鄭安博至其身後之垃圾桶上拿取橘色藥丸，待員警鄭安博給付價金3,000元給謝鴻慶時，即表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之橘色藥丸2袋共6顆（毛重2.2030公克，驗前淨重1.4990公克，驗餘淨重1.4818公克）、手機1支（廠牌：SUGAR）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵辦起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據（本院109年度訴緝字第8號卷《下稱訴緝字卷》第126至127頁），審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之理由與依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告謝鴻慶於偵查中、審理中均坦承不諱（北檢108年度偵字第8414號卷《下稱偵字卷》第13至17頁、77頁至79頁、訴緝字卷第126頁、151頁），核與證人即員警鄭安博於偵查中證稱情節相符（偵字卷第97頁至98頁），並有員警鄭安博出具之職務報告（偵字卷第31頁），及查獲現場照片（偵字卷第57頁）、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字卷第113頁）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可佐（偵字卷第51至55頁），且有如附表所示之物扣案足憑，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。
況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。
經查，被告於偵查中供稱：「毒品來源是一個叫芭比的女生，我跟她買了6顆，1顆300元」等語（偵字卷第78頁）。
而被告係以1顆500元之價格，甘冒罹於重刑之風險，利用時下風行之通訊軟體，隨機向不特定人兜售、議洽交易條件更親送毒品至交易地點，足認被告從事本案毒品交易之際，顯然有從中賺取價差，藉此牟取營利之意圖甚明。
綜上所述，本案事證明確，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。
而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。
是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用。
二、核被告謝鴻慶所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
經查，被告迭於偵查中、審理中就販賣第三級毒品未遂之事實，始終自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，本院審酌本案並未實際發生毒品流通之結果，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
五、本件無刑法第59條規定減刑之適用：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。
本案辯護人為被告請求依刑法第59條酌減刑度，然被告本案犯行經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕後，法定最低度之刑為1年9月，則被告之最低度刑，相較於被告所為係在網路上多數人可共見共聞之場合販賣第三級毒品犯行，戕害國民健康、助長毒品流通歪風、危害社會治安之犯行而言，已不能謂重，且被告自承入所前擔任工程師、快遞，雖因分擔家計、父親過世心情低落，以致影響正當工作，然其仍有正當工作能力謀生，並無何特殊情況可認依法定最低度刑處斷有情輕法重及顯堪憫恕之情事，是辯護人上開請求，要與刑法第59條規定尚有未合，應無足採，併此敘明。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視政府反毒政策宣導及國家禁令，於公開網路上兜售毒品予他人，影響所及，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，社會、國家之法益亦有受危害之虞；
然被告犯後自始均坦承犯行，犯後態度良好，雖販入毒品伺機出售以營利，然販售數量非鉅，且尚未賣出即為警查獲而未遂，尚未流通於市面等情；
兼衡被告自承大學畢業之智識程度，名下無不動產，入監前有正當工作，尚須照顧母親、現未婚之家庭生活經濟狀況（訴緝字卷第156頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
又盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。
至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
二、扣案如附表編號2所示之物，為被告所有聯繫上游購買毒品、販賣毒品所用，業據被告於偵查中自承在卷（偵字卷第78、79頁），並有通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可佐（偵字卷第51至55頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、本件被告雖與喬裝為買家之員警，合意以3,000元交易如附表編號１所示毒品，然員警係意在辦案，虛與購買毒品，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，自難認該款項業據被告收受或於實力支配之下，本件尚無被告因本案犯行另獲有其他利益之事證，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官蒲心智到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十庭 審判長 法 官 林孟皇
法 官 蔡英雌
法 官 林怡君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 顏淑華
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品／數量（重量） 附註 1 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之橘色藥丸2袋共6顆（毛重2.2030公克，驗前淨重1.4990公克，驗餘淨重1.4818公克）。
交通部民用航空局航空醫務中心108年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字卷第113頁） 2 謝鴻慶所有之行動電話1支（廠牌：SUGAR）。
含手機號碼0000000000門號SIM卡 供本件販賣毒品聯繫所用之物