臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2220,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2220號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭鄒詮



選任辯護人 柯林宏律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第174號，中華民國109年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、乙○○自民國108年6月間某日起，加入行動電話通訊軟體「私通」暱稱為「visa」等所屬以詐欺為手段之具有持續性、牟利性之有結構性之3人以上犯罪組織（無證據證明內含未滿18歲之人），擔任領取被害人遭詐騙款項之車手角色。

乙○○參與犯罪組織後，與真實年籍姓名不詳之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、掩飾隱匿詐欺犯罪所得之洗錢犯意聯絡，先由所屬詐欺集團成員，於108年6月14日上午8時20分許，偽裝成臺北市中山區戶政事務所承辦人員撥打電話予甲○○，佯稱：「林美麗」持甲○○之國民身分證前往中山區戶政事務所辦理戶籍謄本，個人資料恐遭盜用云云，再假冒臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）偵查隊林隊長、林主任誆稱；

須依指示交付現金新臺幣（下同）26萬元，否則甲○○名下財產將遭凍結云云，致甲○○陷於錯誤而應允之，詐欺集團成員「visa」隨即指示乙○○於同日中午12時42分許，前往臺北市松山區撫遠街367巷撫遠公園入口處，向甲○○收取裝有現金26萬元之包裹得手，復於當日下午13時20分許，在臺北市松山區長春路附近某處，將前揭包裹交付予其餘詐欺集團成員，以此方式掩飾與隱匿詐欺款項之去向及所在，並取得4000元報酬。

嗣經甲○○發覺受騙報警處理，經警方調閱相關地點監視器錄影畫面，始循線查知上情。

二、案經甲○○告訴臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見偵卷41至42頁，原審卷第67、97頁，本院卷第174頁），復據證人即告訴人甲○○於警詢時指述詳實（見偵卷第17至20頁），復有撫遠公園附近之監視器錄影光碟及截圖、中華郵政股份有限公司109年1月9日儲字第1090006530號函暨所附之交易明細等在卷可佐（見偵卷第21、23頁，原審卷第39至43頁），足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」

、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。

查本案被告加入真實姓名年籍不詳「visa」所屬詐欺集團，該詐欺集團之分工係分由部分集團成員向被害人實施詐術後，再由部分集團成員通知「車手」即被告向被害人取款，待取款後於指示之時地，交付集團收水人員轉交上手，據此，堪認該集團之分工細密、計畫周詳，顯然詐欺計畫實施前已投入相當時間成本規劃、招募成員，非為立即實施犯罪而隨意組成，自該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。

又洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法），新法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為(最高法院108年度台上字第2057號、第2425號、第2402號判決意旨參照)。

被告受所屬詐騙集團上游指示，向告訴人取款後，攜至詐騙集團指定之臺北市松山區長春路某處交付真實姓名年籍不詳之另名集團成員，以此迂迴閃躲方式交款之用意，係在製造詐欺犯罪所得金流斷點，使犯罪偵查者難以查獲該犯罪所得實質流向，達成隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為，而構成同條例第14條第1項之普通洗錢罪。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及違反洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪。

公訴意旨雖漏未論以組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪，但起訴書犯罪事實已提及被告參與具有持續性、牟利性之結構性組織詐騙集團等事實描述，且被告於原審準備程序時供承：本案係其參與該詐騙集團後首次當車手向被害人拿取款項等語（見原審卷第67頁），此部分參與犯罪組織犯行與被告首次加重詐欺取財部分犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)。

㈢被告與綽號「visa」之人及所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣就被告所犯之參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢等罪，其各罪犯行均有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈤辯護人辯護略以：被告因需錢孔急，於不知情下被詐騙集團利用，事後非常懊悔，本件刑度不輕，請依刑法第57、59條給予被告最輕之刑度，並給予緩刑機會云云（見原審卷第99、107至109頁）。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照），而被告為本案犯行時26歲，高中肄業，智識正常，曾擔任廚師、從事UBEREAT外送員，具一定社會經驗，當知物流人員向客戶送貨或收取物品，指派之公司必會事先給物流人員關於客戶之住址或聯繫方法，物流人員方能隨時與客戶確認送收貨時間，以免撲空，且物流人員送貨時定會要求客戶(或社區管理人員)簽收，收貨時亦會將公司單據交予客戶(或社區管理人員)，以資證明並釐清責任歸屬，斷無以電話隨機指派至指定路邊送收貨，或於送收貨時完全不與客戶對話確認、完全不給單據之情形，被告知悉其向告訴人「收貨」之過程(事先不知地點、接到電話後至附近待命、隨時聽工作機指示至特定地點、與告訴人無對話、將工作機交告訴人聽、收貨即離開現場、不給單據)與正常工作有異，猶配合為之，並於收取款項時刻意戴口罩、穿雨衣，收款後即脫除，顯明確知悉其係當車手收取不法款項，辯護意旨認被告於不知情下被詐騙集團利用云云，實無足取，且被告從事本案詐欺後，隨即於5日後即同年6月19日再依指示至便利超商取得假公文後詐騙曾靜冠，因曾靜冠早知發覺並配合警方辦案，被告因而未遂(另經臺灣臺中地方法院為有罪判決，現上訴由臺灣高等法院台中分院審理中)，顯見被告為本案犯行後毫無悔意，猶食髓知味反覆實施，亦無辯護意旨所指事後非常懊悔之情，是被告為貪圖暴利而從事本案犯行，客觀上並無情輕法重，足以引起一般之同情而顯堪憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈥另辯護人為緩刑宣告之請求，因被告前於108年間已有詐欺前科，經臺中地院判決判處有期徒刑一年，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第508號審理中，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既於判決前受有期徒刑之宣告，既不符合緩刑條件，即不得為緩刑之宣告。

三、沒收說明： 按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

另共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議㈠意旨參照）。

被告擔任本案提款車手取得酬勞4000元，業據其供明在卷，屬其犯罪所得，被告於犯罪後已與告訴人成立調解，有臺灣臺北地方法院109年度審附民移調字第409號調解筆錄在卷可憑（見原審卷第121-1頁），被告於本院審理時按調解筆錄給付告訴人3萬元，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可據，被告償還金額已逾犯罪所得金額，是其犯罪所得則不予宣告沒收。

四、是否諭知強制工作之說明：犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年，該條例第3條第3項定有明文。

而行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之「參與」犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織犯行，由目前卷內事證，本院審酌其參與該集團之期間非長，及其在該集團之分工內容並非居於核心或重要地位，堪認被告參與詐欺集團之程度不深，對社會所生危害尚非甚鉅，且其雖僅因缺錢花用即參與本案犯行，但並非無正當工作（見原審卷第111頁），卷內又無證據證明其有參與其他詐騙集團而從事詐欺等犯罪，故其等尚非遊蕩、懶惰成習之人，經過本案論罪科刑之處罰，已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，參以本案被害人遭詐騙之金額共計26萬元，依此等情節判斷，應尚未達到必須將其送刑前強制工作3 年始能預防矯治其社會危險性之必要。

因此，本院認為不需依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知刑前強制工作。

五、原判決撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。

被告於本院審理中已償還告訴人3萬元，被告犯罪後態度已有不同，且賠償金額已逾犯罪所得，原審未及斟酌，容有不合。

檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由。

被告以原判決量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告加入詐騙集團詐取告訴人財物，嚴重影響社會治安，殊屬不該，並衡酌其品行、智識程度及犯罪所生危害，犯罪後供認犯行之態度，暨與告訴人成立調解並賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。