臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2263,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2263號
上 訴 人
即 被 告 郭宜安


上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第143號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第1915號、109年度偵字第799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭宜安前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年9月11日執行完畢釋放，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第84號、97年度毒偵字第2217號不起訴處分確定；

又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之於97年9月24日之5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1646號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，之後仍未斷絕毒癮，陸續於98、99、103、104、105年間仍一再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月3日某時，在基隆市○○區○○○街00巷000號13樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；

另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月5日某時，在臺北市東湖捷運站出口，基於施用毒品之目的，向真實姓名、年籍均不詳綽號「白猴」之男子，以新臺幣3,500元之價格，購入甲基安非他命1包(淨重3.1407公克，驗餘淨重3.1392公克)，而非法持有之。

嗣於108年9月5日19時許，在新北市汐止區大同路一段與樟樹二路口，為警盤查，在其上開犯行，尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員承認有攜帶毒品，並同意警員搜索而為警扣得前揭未及施用之甲基安非他命1包，且向警坦承上開混合施用海洛因與甲基安非他命及持有甲基安非他命犯行，且同意接受採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方檢察署檢察官，及臺灣基隆地方檢察署檢察官就持有毒品部分簽分偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告郭宜安於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液，送請檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號：M0000000)、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室於108年9月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽(見毒偵字第1672號卷第24、25頁，毒偵字第1915號卷第71頁)；

又扣案晶體1包，送驗結果檢出甲基安非他命成分，淨重3.1407公克，驗餘淨重3.1392公克，有臺北榮民總醫院108年10月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、警員職務報告各1份在卷為憑(見毒偵字第1915號卷第93頁，原審卷第71頁)，並有前揭甲基安非他命1包扣案可證，足認被告上開自白屬實。

二、被告前既曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行完畢後於5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，後仍一再因施用毒品案件，經法院判刑確定，如事實欄所述，是本案施用毒品案件，即非屬109年1月15日修正公布(公布後6個月施行，即自109年7月15日施行)毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，所謂「3年後再犯第10條之罪者」之情形，而應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、適用法律說明：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之各該持有毒品之低度行為，為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

(二)被告施用第一級毒品犯行，及持用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由

(一)被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院103年度訴字第519號分別判處有期徒刑3月(共2罪)、7月，並經本院以103年度上訴字第3170號判決上訴駁回確定，嗣經原審法院以105年度聲字第183號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，施用第二級毒品案件，經同法院以104年度基簡字第181號判決判處有期徒刑3月確定，施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以104年度訴字第253號分別判處有期徒刑9月、4月確定，詐欺案件，經同法院以105年度基簡字第604號判處有期徒刑4月確定，施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第486號分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；

前開案所處之罪刑，嗣經同法院以105年度聲字第1128號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定；

案所處徒刑之應執行刑、3案之應執行刑與案所處徒刑之應執行刑，接續執行，於107年3月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年2月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前已有多次施用毒品前科，甫於107年3月19日假釋出獄，於108年2月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，竟再犯本案同一罪質之罪，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；

且依本案情節，考慮累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告有加重其刑之必要，爰就被告所犯之罪，仍依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)依被告警詢筆錄記載盤查經過及搜索扣押之相關情節(見毒偵字第1672號卷第10至20頁)可知，被告為警盤查時，警員並無客觀情資可合理懷疑被告有何與毒品相關之具體犯行，而被告為警攔下後，主動向警告知其攜帶尚未施用之毒品事，復供承有混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情形，次查，警員得以查扣被告身上持有毒品甲基安非他命1包，係被告主動告知身上攜帶毒品，並同意警員搜索，及同意警員採尿後始查悉其上開施用毒品犯行，是堪認被告係在上開犯罪尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警方坦承各該犯行，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且均依法先加後減。

(三)毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，其中所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲。

且其供出之毒品來源與偵查(或調查)之公務員對之發動偵查(或調查)並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

換言之，須所供出之毒品來源，與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

本件被告於警詢及偵訊時均稱本案所施用及為警查扣之毒品來源為綽號「白猴」之人等語(見毒偵字第1672號卷第12、55頁)，經本院向臺灣基隆及士林地方檢察署函查結果，經上開檢察署回覆稱「未查獲其他正犯或共犯等相關資料」等情，有各該函文在卷可查(見本院卷第95、97頁)，另新北市政府警察局汐止分局亦函覆稱「惟渠(指被告)未提供綽號『白猴』男子之真實年籍及確實之交易時間等相關明確事證，致未能向上追查其他正犯或共犯」等情，亦有該局109年7月20日新北警汐刑字第0000000000號函在卷可查(見本院卷第99頁)，可見被告雖有供述毒品來源者之綽號「白猴」，但從事偵查或調查犯罪之公務員並未因此查獲毒品來源者其人其事，自無上開減免其刑規定之適用。

至被告另稱其有向本件查緝移送以外之機關即臺北市政府警察局南港分局檢舉毒品來源為ＯＯＯ，案件還在偵辦云云(真實姓名詳卷，見本院卷第112、116頁)，顯與其前開供述本件犯行毒品來源，並無關聯，縱若屬實，亦無上開減免其刑規定之適用，是以被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，即非可採。

五、原審基於同一事證，認被告有其事實欄所載各罪，事證明確均以論處，並爰審酌被告施用毒品之前案紀錄，及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可按，猶未戒絕毒癮，仍再犯本案之犯罪動機、目的及手段，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，施用毒品等犯行係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡其自述教育程度國中肄業、家境小康（見原審卷第122至123頁）等一切情狀，就施用第一級毒品罪、持有第二源毒品罪，分別量處有期徒刑8月、拘役25日，並就其所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，並說明被告為警查扣之甲基安非他命1包(驗餘淨重3.1392公克)，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物，爰併同難以完全析離之包裝袋1只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬等旨。

經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收銷燬亦合於法律規定。

被告上訴本院另請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決就上開二罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

被告提起上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，漫事指摘為不可採，是被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案由檢察官陳彥章、李亞蓓提起公訴，經檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日