臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2272,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2272號
上 訴 人
即 被 告 陳建銘


指定辯護人 陳瑋博律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第40號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9751號、107年度偵緝字第1126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○有罪部分撤銷。

甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於民國106年（起訴書誤載為105年，業經檢察官當庭更正）12月間，受真實姓名年籍不詳友人「林忠偉」（已歿）之託，代為保管其所有如附表編號1所示具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及附表編號2所示具有殺傷力之非制式子彈3顆，而受寄藏放於新北市○○區○○街000巷0○0號住處內。

嗣因甲○○另毀損555音樂坊（址設於臺北市○○區○○○路0段000號）相關物品，經該店負責人張劉芳枝報警處理（所涉毀損罪嫌，業據張劉芳枝撤回告訴，經原審判決不受理，未據上訴而確定，不在本院審理範圍），為警持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）核發之搜索票，於107年6月20日下午3時30分許至上址住處執行搜索，甲○○於未經有偵查權之公務員發覺其寄藏上開槍彈行為前，主動供出其另涉寄藏上開槍彈犯行，並報繳如附表所示上開槍彈供警查扣，復表明願接受裁判，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

檢察官、上訴人即被告甲○○之辯護人對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見（見本院卷第96至99頁），被告對原審提示以下卷證之證據能力亦表示沒有意見（見原審卷第301至305頁），且均未於原審或本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自白不諱（見9751偵卷第9、11、14至16、74至75、77、151頁，原審卷第100至101、230、300、305頁），復有士林地院107年度聲搜字第312號搜索票、南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、南港分局109年2月8日北市警南分刑字第1093001514號函及所附職務報告附卷可稽（見9751偵卷第20、22至25、35至39、47至50頁，原審卷第293至295頁）。

又扣案如附表所示上開槍彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認手槍1枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

認3顆子彈係由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射1顆，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第1070061924號鑑定書在卷可參（見9751偵卷第132至133頁），足證上開槍彈均具殺傷力。

綜上，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。

此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；

且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。

是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8條第4項規定，乃改依較重之第7條第4項規定處罰。

本件被告所寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，為非制式手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，此部分依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法規定。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

公訴意旨認被告係犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟基本事實同一，適用論罪之法條相同，自均應逕論以寄藏罪，且無庸變更起訴法條。

㈢又非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

本件被告同時寄藏上開具殺傷力之子彈3顆，僅應論以單一之未經許可寄藏子彈罪。

被告以一行為同時非法寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣被告前因轉讓第三級毒品案件，經本院以103年度上訴字第3470號判處有期徒刑5月確定；

又分別因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第873號處有期徒刑6月確定、104年度審簡字第1703號處有期徒刑5月確定，上開3案罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以104年度聲字第5630號裁定定應執行有期徒刑1年確定，與其另因施用第二級毒品案件經臺灣新北地方法院以105年度審易字第309號判處有期徒刑7月確定之刑接續執行，於106年4月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告先前犯罪縱與本案犯罪之罪質、侵害法益及對社會危害程度不盡相同，時間亦有差異，惟其既因先前犯罪之徒刑執行完畢後，理應記取觸犯刑事不法行為當受有刑事處罰之教訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案犯罪，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，自當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」

依該前段規定，須將持有之全部槍、彈報繳；

至於後段所稱「因而查獲」，乃指槍、彈已移轉所有，行為人須翔實供出有關槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源或去向，據以查獲其人之結果，並有因果關係，始能獲邀上述減免其刑寬典之適用；

又因上開寬典，乃屬刑法第62條之特別規定，是雖然符合自首要件，但如無上開條例報繳、破獲等減免其刑之特別情形者，僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院108年度台上字第4133號判決意旨參照）。

本件被告因毀損555音樂坊相關物品案件，為警持士林地院核發之搜索票，於上揭時地執行搜索之際，主動供出其另涉寄藏上開槍彈犯行，並扣得如附表所示上開槍彈一節，有其警詢筆錄、士林地院107年度聲搜字第312號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局南港分局109年2月8日北市警南分刑字第1093001514號函及所附職務報告可憑（見9751偵卷第13至16、20、22至25頁，原審卷第293至295頁），且在警方查獲被告前，並無任何情資或確切根據得對被告為合理之懷疑，足見被告係在有偵查權之公務員尚未發覺本案犯行前，即主動向有偵查權之公務員供承其寄藏上開槍彈之犯罪事實，並配合報繳上開槍彈供警查扣，繼而接受法院裁判，是被告就本案犯行，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。

㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告寄藏上開槍彈期間雖非甚長，未用於其他犯罪行為，然對社會治安潛在危害性不可謂不大，復未見其有何特殊之寄藏槍彈原因與環境，且其行為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減輕其刑之規定，業如前述，就其量刑已不致產生減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。

被告之辯護人雖以：被告於本案所為雖對社會秩序有所危害，但對社會後續潛在危險性較低，犯罪情節非鉅，與一般擁槍自重逞兇鬥狠者有別，惡性甚微，寄藏槍彈時間不長，未為他案不法犯行，且自首並主動交出槍彈，供出來源經過，深具悔意，又僅國中肄業，犯後於偵審中坦承犯行，態度甚佳，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟所指前情，並非特殊之犯罪原因與環境，縱令非虛，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59條酌減事由，是其所辯，要難採認。

三、撤銷改判之理由：原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。

惟查，槍砲彈藥刀械管制條例就「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，並以其持有即實力支配係「為自己」或「為他人」占有管領為判別標準。

所謂「寄藏」係受人委託代為保管，其保管本身雖亦持有，惟該持有乃受寄託之當然結果，與為自己占有管領而藏放避免為人發覺，並不相同。

原審事實認定被告取得本案槍彈後，藏放於自己住處，除持有行為外，並未敘及有何受寄代管情事，卻論以被告成立寄藏犯罪，容有未洽。

再刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

至於該解釋文及理由所指，構成累犯，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則部分，經核被告於徒刑執行完畢後，仍不知警惕，復犯本案之罪，顯示其有特別惡性，且所犯前罪宣告之徒刑，並無成效，而就刑罰之反應力薄弱，此與其前所犯是否同一罪名無涉，原審誤以罪名不同、犯罪類型及法益種類有別、罪質互異，而認無累犯加重規定之適用，顯有未洽。

被告上訴以其行為符合自首，且家中有未成年子女及母親待其工作賺錢扶養，請求輕判並給予緩刑；

其辯護人亦執前詞請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段予以免刑，或依刑法第66條但書規定減輕其刑至三分之二，或依刑法第59條規定酌減其刑云云。

然被告於本案中合於自首要件，本院已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，且其所為並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，均如前述；

再被告因故意犯罪受有期徒刑宣告執行完畢後5年內再犯本案之罪，亦不符合刑法第74條第1項之緩刑要件；

又被告寄藏上開槍彈期間雖非甚長，未用於其他犯罪行為，然對社會治安潛在危害性不可謂不大，仍應予以適當之刑罰，其於另案搜索之際，主動供承並報繳上開槍彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段予以減輕，已不致產生減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，並無同條例第18條第1項前段免刑規定之適用，亦不宜按刑法第66條但書規定就其法定最低本刑減至三分之二。

因認被告上訴並無理由。

惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑： 爰審酌具有殺傷力之槍、彈均係高危險管制物品，動輒可能造成死傷，影響他人生命、身體安全及社會治安甚鉅，被告無視國家法律禁令，未經許可寄藏本案槍彈，對社會秩序所生潛在危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度甚佳，迄查獲前尚無持之不法使用，犯罪情節尚非嚴重，復斟酌被告寄藏本案槍彈之性質、數量，及其犯罪之動機、目的、素行，自述之智識程度、經濟及生活狀況（見9751偵卷第8頁，原審卷第305頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分之說明：㈠扣案如附表編號1所示改造手槍1枝（含彈匣1個），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示非制式子彈3顆，除其中1顆已於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，而無庸宣告沒收外，其餘2顆仍具殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈢至本案雖尚扣得滑套1個，惟經鑑定後並非屬槍砲主要組成零件，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書及內政部107年9月5日內授警字第1070872768號函可參（見9751偵卷第132至133、147頁），因非屬違禁物，復非被告所有，爰不予宣告沒收。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑 定 結 果 應沒收物品 1 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 由仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。
左列改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 2 非制式子彈3顆 均係口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射1顆，可擊發，認具殺傷力。
左列非制式子彈2顆
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。