臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2287,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2287號
上 訴 人
即 被 告 葉志豪


指定辯護人 陳義斌律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第183號，中華民國109年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第27992號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、葉志豪知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國107年9月30日某時，在桃園市中壢區中壢交流道附近，自真實姓名年籍不詳、綽號「戰甲」成年男子（下稱「戰甲」）同時取得改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之非制式子彈58顆後，而非法持有之。

嗣於107年10月2日凌晨3時10分許，葉志豪攜帶上開槍、彈，搭乘友人姜禮晏所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑，經警盤查後同意搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈58顆，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告葉志豪及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第53至57頁、第98至100頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告葉志豪於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第27992號卷【下稱偵卷】第8至10頁、第46頁正反面；

臺灣桃園地方法院108年度訴字第183號卷【下稱原審卷】第48至54頁、第142至144頁；

本院卷第57頁、第101頁），並經證人姜禮晏於警詢中證述在卷（見偵卷第17頁至第18頁反面），又有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第30至32頁）、刑案現場照片（見偵卷第35至36頁），復有改造手槍1支、非制式子彈58顆、彈匣2個扣案可證。

㈡扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由土耳其CARRERA廠RS30型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈58顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣19顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

有內政部警政署刑事警察局107年12月24日刑鑑字第1078004543號鑑定書在卷可憑（見偵卷第81頁至第82頁反面）；

繼之上開未試射之子彈39顆，亦均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月31日刑鑑字第1080050713號函在卷可佐（見原審卷第61頁），足徵上開扣案改造手槍1枝（含彈匣2個）及非制式子彈58顆，均具有殺傷力。

㈢被告於本院審理時雖另稱：「戰甲」把車借給伊時，就有告訴伊車上有「東西」，他說車上有槍，子彈部分他沒說，伊不清楚云云（見本院卷第101至102頁），惟被告旋又供承：是「戰甲」車子給伊開時，跟伊說有槍、彈等語（見本院卷第103頁），衡諸被告取得扣案槍、彈之目的係為防身，業據被告於警詢及本院審理時供述甚明（見偵卷第9頁；

本院卷第103頁），則被告向「戰甲」取得扣案之槍枝時併收受該等可供擊發使用之子彈，始能以槍枝擊發子彈而能有效使用以遂其目的，要屬合於事理，自應以「戰甲」告知被告有槍彈時即已知悉而為可採，附此敘明。

㈣綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈢未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照、104年度台上字第1714號判決意旨參照）。

查被告自107年9月30日某時起迄107年10月2日凌晨3時10分許為警查獲時止，非法持有具殺傷力之槍、彈，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

㈣非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。

被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、無刑法第59條適用之敘明：㈠94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

㈡本案被告明知扣案之槍、彈具有殺傷力並為法律所管制，僅因經營夾娃娃機店，而自認收錢時需要有槍防身，業經被告於偵查及原審時供承在卷（見偵卷第46頁反面；

原審卷第49至50頁、第142至143頁），乃向「戰甲」同時取得扣案之槍、彈後非法持有之，其中持有之子彈數量又高達58顆，並將上開槍、彈皆放置其所乘坐之車上，處於隨時可以拿取使用之狀況，對於他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重而有刑法第59條之適用。

是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告明知槍枝、子彈對社會治安之危害性，竟未經許可持有扣案槍枝、子彈，自應受一定程度之刑事非難，兼衡被告非法持有槍枝、子彈之種類、數量、時間久暫、被告犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。

又就沒收敘明：扣案之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至經試射後之非制式子彈58顆，雖原具有殺傷力，然業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，所餘亦裂解為非原貌之彈頭及彈殼，喪失子彈之結構及效用，而非屬違禁物，均不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴請求從輕量刑，且依刑法第59條規定酌減其刑，以及宣告緩刑云云。

然查：㈠被告犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經本院詳論於上（見理由欄貳三）。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決量刑時，業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳四），是以，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則，尚不得任意指為違法。

㈢刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

本件被告經宣告有期徒刑3年4月，不符合上開宣告緩刑之要件，本院自無由為緩刑之宣告。

從而，被告上訴猶執前詞，並為量刑爭執另提出診斷證明書、律師函、房貸借款契約節錄及郵政跨行匯款申請書、戶籍謄本、捐獻感謝狀等，均無理由，應予駁回。

至原判決雖未及比較新舊法（槍砲彈藥刀械管制條例），惟依刑法第2條第1項規定而為比較後，本件仍應適用修正前即行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定而為論處，因與判決本旨不生影響，尚毋庸撤銷改判，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。