臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2322,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2322號
上 訴 人
即 被 告 傅冠霖



指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度原訴字第42號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24973號、併案審理案號：108年度軍偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、傅冠霖知悉大麻係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年2月11日21時前某時，以其持用之門號0000000000號行動電話與林晁楠聯繫後，於同日21時至23時間某時，在新北市○○區○○路000號前，以4,000元之對價，販賣第二級毒品大麻7公克予林晁楠，價金暫未收取。

林晁楠於取得大麻後，旋以其持用之門號0000000000號行動電話與許安森聯繫後，於同日23時許，在新北市○○區○○路0段000號前，販賣上開大麻7公克予許安森，並收取價金5,600元（林晁楠販賣第二級毒品部分，業經原審判決確定），林晁楠即於同日23時55分許，至新北市○○區○○路000號3樓之「95酒吧」，將收得價金當中之4,000元支付予傅冠霖，作為其向傅冠霖購入大麻之對價。

嗣林晁楠、傅冠霖分別經拘提到案後，同意警員搜索而為警扣得如附表編號1、2所示之行動電話各1支（各含SIM卡1枚）。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、證據能力部分：當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認無不可信或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告傅冠霖（下稱被告）雖於審判期日經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第279頁；

原審卷第290頁；

本院卷第63頁），並經證人許安森於警詢及偵查、證人即同案被告林晁楠於偵查、原審證述販賣毒品經過等語（見偵卷第257至260頁；

原審卷第113至114、168至169、290頁），並有被告與同案被告林晁楠之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵卷第33至39、51至53、183至189頁）及如附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、第738號判決均同此見解）。

經查，被告於原審準備程序時坦承：我承認有營利意圖等語（見原審卷第210頁），同案被告林晁楠則於原審準備程序時陳稱：我賣大麻給許安森收取5,600元，把其中4,000元給傅冠霖，剩下的錢我自己賺取等語（見原審卷第113至114、168頁），是被告確已承認有販賣毒品以牟利之意圖，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與同案被告林晁楠之間並非至親或有何特殊關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，無償交付毒品予他人，堪認被告就本案毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。

㈢綜上，被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，其中第4條第2項法定刑度，從原先規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，提高至「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後之法定構成要件雖未變更，法定刑度已較修正前提高；

另第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。

是經整體比較修正前、後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，原判決未及為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。

㈡次按大麻係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品毒品。

故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣大麻前，意圖販賣而持有大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢減輕事由：⒈適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕：被告於偵查及審理中均就販賣第二級毒品犯行坦承，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中曾有坦認犯行之情形相符，適用該條規定減輕其刑。

⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減輕：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。

經查，被告雖於警詢時供稱其販賣之大麻毒品來源為其友人吳昱霆之姓名、年籍不詳友人，然其未能供述具體之毒品交易時間、地點，亦無提供毒品交易訊息供警方追查，致警方無法調閱相關行動上網歷程或監視器等予以佐證，故未查獲被告供述之毒品上游一節，業經新北市政府警察局108年11月12日新北警永刑字第1083823703號函附警員職務報告1份敘明在卷（見原審卷第143、151頁），故被告所犯自無從依前開規定予以減輕或免除其刑。

⒊適用刑法第59條酌量減輕其刑：再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級、第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其等販賣之毒品數量不多，價格非鉅，次數亦少，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，同條例第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告知悉大麻對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前開販賣大麻之行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

然考量被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，且於審判中均坦承犯行，犯後態度尚佳，販賣毒品之次數零星，數量亦不多，並衡酌渠等犯罪動機與手段，被告之智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持、職業為軍人等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

並就沒收部分敘明：㈠本案扣得如附表編號2所示之行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，為其販賣第二級毒品過程中，持以聯繫毒品交易事宜所用之物，業經被告於原審準備程序中供述明確（見原審卷第113、114、210頁），並有前揭被告與同案被告林晁楠之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖1份在卷可佐，堪認扣案如附表所示之行動電話1支（含SIM卡），為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡被告販賣第二級毒品大麻予同案被告林晁楠，獲有犯罪所得4,000元（購得毒品之成本依法不扣除），亦業經認定如前，是上開被告之犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至被告於108年8月5日在新北市○○區○○路000號4樓為警搜索時，尚扣得大麻1包（驗餘淨重4.18公克），另經檢察官以被告涉犯持有第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，有臺灣新北地方檢察署檢察官108年度軍偵字第98號聲請簡易判決處刑書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月12日調科壹字第10823024180號鑑定書各1份附卷可查（見原審卷第203至204、265頁），堪認上開扣案之第二級毒品係被告另行起意而持有之物，與本案所為販賣毒品大麻無關，爰不予宣告沒收。

雖原審未及比較新舊法之適用，惟其結論尚無不合。

是核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

二、被告上訴意旨：本案警員並非自行搜查到大麻，是我主動交出給警察，請請從輕量刑云云。

惟被告為警扣得之大麻1包，另犯持有第二級毒品罪嫌經檢察官聲請簡易判決處刑，而與本案販賣毒品罪行無涉，故未經原審於本案宣告沒收，已如前述。

又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

查原判決已就被告是否構成減輕其刑之事由詳為說明，復於理由中就被告之犯罪動機、手段、素行、智識程度、現職收入、家庭經濟狀況、所需撫養照顧之人士、是否坦承之犯後態度，以及毒品對人體和社會所生危害、販賣毒品之次數與數量等刑法第57條規定之事項，論述採為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形。

被告上訴意旨猶執陳詞指摘原審量刑不當，難認有理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備 註 1 iPhone牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ①即原審判決附表編號1。
②同案被告林晁楠所有，供販賣第二級、第三級毒品所用之物。
③業經原審於原判決主文林晁楠項下宣告沒收。
2 iPhone牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ①即原審判決附表編號3。
②被告所有，供販賣第二級毒品所用之物。