臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2356,20200824,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2356號
上 訴 人
即 被 告 許智傑


上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第2號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10580號、第10833號、第11244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許智傑因債務纏身而缺款，分別為下列犯行：

（一）明知其並無出售「MB翔翼攻擊鋼彈模型」之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國108年6月28日前某時，在新竹縣○○鄉○○路○○○巷0號住處，利用手機連結網際網路，以不詳帳號在不特定多數人可登入瀏覽之臉書拍賣網站佯登擬販賣「MB翔翼攻擊鋼彈模型」之不實交易訊息，而對公眾散布之，致曾品盛上網瀏覽後，陷於錯誤聯繫購買事宜，並依許智傑指示，於108年6月28日下午1時6分許，將款項新臺幣（下同）7,280元匯至許智傑所申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）。

嗣曾品盛於付款後，遲未收到上開商品且亦未獲退款，始悉受騙，報警處理循線查獲上情。

（二）復基於攜帶兇器竊盜及毀損之犯意，於108年9月4日凌晨4時45分許，騎乘車號000-000號普通重型機車，前往新竹縣新豐鄉新市路0號娃娃機店內，持自備客觀上足以供兇器使用之鐵棍1支（未扣案），敲打兌幣機之鎖頭，著手欲竊取兌幣機內之財物，惟因無法破壞鎖頭而未遂；

復接續於同日凌晨4時46分許，在該店內持前揭鐵棍擊打娃娃機之鎖頭，著手欲竊取娃娃機內之財物，惟因無法破壞鎖頭而未遂；

於同日凌晨5時0分許，仍承前開接續犯意，在該店內持前揭鐵棍敲打兌幣機之鎖頭，著手竊取兌幣機內之財物，並造成店長張博欽所有之前揭鎖頭毀損不堪使用，然因仍無法開啟兌幣機而未遂，旋即騎乘上開機車離去，並將該鎖頭棄置在新竹縣新豐鄉中興路某處以避免查緝。

嗣張博欽接獲警報訊息，即調閱監視器畫面後，並前往上開娃娃機店內查看發現鎖頭遭破壞，即報警處理循線查獲上情。

（三）另基於攜帶兇器竊盜及毀損之犯意，於108年9月12日凌晨4時41分許，騎乘上開機車，至位於新竹縣○○鄉○○街000號娃娃機店內，持自備客觀上足以供兇器使用之鐵棍1支（未扣案），並用該鐵棍撬開娃娃機之鎖頭後，竊得娃娃機內之零錢箱1個（內含9,840元）後，旋即騎乘機車逃逸，並將鎖頭帶離現場以避免查緝（所涉毀損罪，業經告訴人陳振洋撤回告訴，由原審不另為不受理之諭知）。

嗣店長陳振洋發現所承租娃娃機零錢箱鎖頭不見，經調閱查看監視器錄影畫面發現上情，即報警處理而循線查獲上情。

二、案經曾品盛、張博欽、陳振洋均訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所憑之證據資料（包括被告之自白、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官於本院審判程序時就證據能力部分均表示無意見，即均未爭執作為本案證據（見本院卷第49至51頁），而被告經合法傳喚，於本院審理時無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議，應認亦已同意得作為本案證據；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

而被告亦未曾提出警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項、第158條之4之解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，迭據上訴人即被告許智傑（下稱被告）於警、偵訊及原審均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第10580號偵查卷〈下稱10580偵查卷〉第27頁反面，原審卷第39至40、68、73頁），核與證人即告訴人曾品盛、張博欽、陳振洋於警詢時之指述情節大致相符（見10580偵查卷第11頁、臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10833號偵查卷〈下稱10833偵查卷〉第17至18頁、臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第11244號偵查卷〈下稱11244偵查卷〉第11至12頁），就上開事實一之（一）部分並有桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制機報單、中國信託商業銀行股份有限公司108年7月30日、108年8月15日函檢附被告帳戶基本資料、交易明細資料均在卷可按（見10580偵查卷第12至14、17至19、28至39頁）。

就事實一之（二）部分並有新湖分局新豐分駐所員警108年9月21日報告、108年9月4日監視器畫面翻拍照片31張、現場照片5張、車輛詳細資料報表、新竹地檢署108年10月26日公務電話紀錄單（見10580偵查卷第11、19至36、40、50頁）。

就事實一之（三）部分，並有新竹縣政府警察局新湖分局扣押筆錄、贓物認領保管單、108年9月12日現場照片4張、監視器畫面翻拍照片8張、遭竊零錢箱照片2張、臺灣新竹地方檢察署108年10月27日公務電話紀錄單（見11244偵查卷第18至26、28頁）均在卷可稽。

足認被告之自白與事實相符，均堪採信。

（二）綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪：

（一）法律修正部分：被告行為後，刑法第354條於108年12月25日修正公布，並於同月27日生效施行，修正前之刑法第354條規定：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

，修正後則規定：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」

。

本次修法目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變該法條構成要件之內容及處罰之輕重，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即修正後之刑法第354條規定論處，

（二）核被告所為，就事實欄一之（一）所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；

就事實欄一之（二）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、同法第354條之毀損罪；

就事實欄一之（三）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

（三）被告於事實欄一之（二）部分所示時、地，接續持鐵棍破壞不同娃娃機兌幣機鎖頭而著手竊取財物犯行，係於密切接近之時間、地點內以同一手法著手竊取同一被害人之財物，依一般社會健全觀念，係基於一個犯罪決意接續而為，各舉動之獨立性極為薄弱，於法律評價上屬接續犯之實質上一罪。

又被告就此部分所為，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。

（四）被告就事實欄一之（二）部分所為，其已著手於竊盜犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（五）被告所犯上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、攜帶兇器竊盜未遂罪、攜帶兇器竊盜罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款、第321條第1項第3款、第2項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告正值青壯，應依循正途獲取所需財物，竟利用網際網路施用詐術騙取他人財物，攜帶兇器竊取他人財物，顯不尊重他人財產權益，所詐得及竊取財物之價值，造成告訴人受損情形，實值非難，兼衡被告犯後坦承犯行，雖與告訴人3人均達成和解協議，但僅履行部分和解協議內容（見原審卷第43、49、77至79頁），及告訴人等人均表示對於法院量刑部分無意見，如被告依和解協議履行，同意從輕量刑等語之意見（見原審卷第48、61、75頁），並審酌被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀態等一切情狀，就事實欄一（一）至（三）所示犯行，分別量處有期徒刑1年1月、4月、6月，並就其中有期徒刑4月、6月部分，均諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。

並就諭知得易科罰金犯行部分，審酌量處定應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

復就沒收部分說明被告所犯事實一之（一）加重詐欺罪部分，犯罪所得為7280元，犯後償還部分款項4000元與告訴人曾品盛，其餘3280元部分則與告訴人曾品盛達成和解協議，但於原審裁判時尚未清償該部分款項，故就餘款部分3280元依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項等規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

所犯事實一（三）加重竊盜犯行部分，因被告已與告訴人陳振洋達成和解協議，並依和解協議內容支付款項，而認告訴人陳振洋因和解方式獲得賠償，與實際發還為同一效果，故不另為沒收之諭知。

另就被告用以行竊之鐵棍、鐵撬部分，因均未扣案，客觀上亦無證據可認為被告所有，且均非違禁物，故不另為收之諭知，經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收部分均與規定相符。

（二）被告上訴以其於原審已與告訴人3人均達成和解協議，且履行大部分和解金額，竊盜未遂部分，量處有期徒刑4月，實屬過重云云。

然刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原判決就被告所犯事實欄一（一）至（三）所示之罪，已敘明所審酌之上述一切情狀，說明其量刑之根據，經核並未逾越法律所定界限，亦無明顯濫用權限、砥觸社會之法律感情或違反罪刑相當原則等情事。

尤其被告於106年間已犯有詐欺前案紀錄，為本案犯行時尚在緩刑期間，竟不思警惕，而實施上開多次加重竊盜、加重詐欺等犯行，侵害告訴人等人之財產法益，於原審雖與3位告訴人達成和解協議，但僅給付告訴人陳振和解金額20000元，給付告訴人曾品盛部分和解金額4000元（與曾品盛總和解金額為7280元），尚有金額3280元未給付，另與告訴人張博欽和解8000元部分，迄今均尚未給付等節，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第33頁），是被告犯後有關其所犯加重詐欺罪及加重竊盜未遂罪，其履行和解協議部分與原審裁判時之情狀均相同，難認原審裁判後有何未及審酌之情事。

上訴意旨所執情詞，均未脫原判決之審酌範圍，其憑以指摘原判決之量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第一庭審判長 法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
加重詐欺罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。