臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2358,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2358號
上 訴 人
即 被 告 湯偉民


選任辯護人 曾允斌律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 孫素惠



指定辯護人 曾酩文律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第814號、108年度訴緝字第41號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第8453、8454、8455、10325號，追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第959號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審判範圍：檢察官起訴認上訴人即被告湯偉民涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品（一罪）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥（三罪）等罪嫌。

原審審理後，就湯偉民前開被訴部分分別予以論罪科刑如原判決附表一編號1至4「主文」欄所示，並就原判決附表一編號2至4部分定應執行刑為有期徒刑7月。

湯偉民不服原判決提起上訴，於本院民國109年7月30日準備程序時撤回前揭原判決附表一編號2至4轉讓禁藥罪之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第163頁），本院關於湯偉民部分之第二審審判範圍，自以湯偉民提起上訴之販賣第二級毒品罪（即原判決附表一編號1部分）；

至上訴人即被告孫素惠部分則係就其所犯如原判決附表二編號1至5「主文」欄所示各罪均提起上訴，合先敘明。

二、經本院審理結果，認第一審以湯偉民犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑3年10月，另以孫素惠犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共五罪，各判處有期徒刑3年6月（如原判決附表二編號1至5「主文」欄所示），並定應執行刑為有期徒刑4年2月，復就其等扣案犯罪所用之行動電話、未扣案之犯罪所得於各次罪刑項下宣告沒收（追徵）。

核原審此部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

另補充：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。

本件湯偉民、孫素惠（以下除各稱其名外，稱被告2人）行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

修正後條文將法定有期徒刑及罰金刑上限均提高，對被告2人並無較有利。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。

本件被告2人分別犯如原判決附表一編號1、附表二編號1至5之犯行，分別據其等於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。

亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告2人並無較有利之情形。

㈢綜上比較之結果，以適用被告2人行為時即修正前之法律對被告2人最為有利，依上揭說明，自應就上開修正部分整體適用被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。

三、被告上訴意旨：㈠湯偉民上訴意旨略以：販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，被告與梁國榮自幼即為鄰居，僅係於案發時暫住被告住處，相較於轉讓甲基安非他命予梁國榮多次，被告僅販賣甲基安非他命予梁國榮1次，數量僅0.5公克、價格僅新臺幣（下同）1,000元，連小盤毒梟都稱不上，與梁國榮之間顯然僅係吸毒者之間互通有無而已，所賺取者僅係供自己能多些施用毒品之數量而已。

又被告配偶係外籍人士，與被告間感情不佳，又遇父親、母親過世，姊姊對被告提起分割遺產訴訟，心情不佳才會接觸毒品；

且被告現亦有正當工作，被告尚有1名未成年兒子，現就讀國中，被告亦希望能陪伴兒子，不要讓兒子流離失所。

原審以被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後即無情輕法重之情，實與憲法平等原則有違，蓋若被告於原審不認罪，直至二審再認罪，反而可以獲刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項減刑。

故認被告犯本件有情堪憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，並提出被告與胞姐訴訟之通知書、法院函文、被告之子所書寫信件、在職證明書等為據（見本院卷第153至157、193頁）。

㈡孫素惠上訴意旨略以：被告交易對象僅2名，交易金額、數量均與中大盤毒梟不同，且各次犯罪均非主動販賣予戴榮倫、黃榮基，而係其等知悉被告有施用甲基安非他命而向被告要求，被告方會將自行施用之甲基安非他命取出價值約1,000元部分交給戴榮倫、黃榮基，且戴榮倫亦尚有部分價金即原判決附表二編號2之200元尚未支付。

另被告僅國中肄業，所從事為水泥工之勞動工作，智識甚低，是被告犯罪動機顯有足堪憫恕之情形，並請參酌被告現有正當工作，請求援引刑法第59條規定酌減其刑並為緩刑之諭知等語，並提出在職證明書為憑（見本院卷第195頁）。

四、本院查：㈠原判決各依憑被告2人之自白、證人即購毒者梁國榮、戴榮倫、黃榮基、證人即原判決附表二編號4共犯吳榮總之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、戴榮倫指認吳榮總之指認犯罪嫌疑人紀錄表，及扣案湯偉民、孫素惠持用之行動電話等證據，認定湯偉民如原判決附表一編號1所示販賣第二級毒品、孫素惠如原判決附表二各編號共5次販賣第二級毒品等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大。

湯偉民、孫素惠均值壯年，不僅自己施用毒品，為求賺取供自己施用毒品之量差而犯本案各罪，助長毒品氾濫之風，危害社會治安，縱使其等自認有何苦衷或有家庭因素，甚或主張並非主動對外兜售，客觀上皆不足以引起一般人之同情，足以認其等所為有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，而於其2人分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尤嫌過重之情。

況其等所主張販賣之次數、對象、數量、家庭狀況、智識程度，以及上訴後提出之在職證明據以主張有正當工作等情，已經原審依刑法第57條於量刑時予以審酌（見原判決第7至8頁論罪科刑之㈧）。

是被告2人均上訴請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，湯偉民之辯護人並以刑法第59條之適用不應先行審酌其他減刑事由而指原判決未依刑法第59條酌減其刑顯有違誤等語為辯護，自有誤會，均無可採。

㈢再按刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。

惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。

此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言。

查原審判決在孫素惠如原判決附表二各宣告刑中之最長期有期徒刑3年6月以上，各刑之合併刑期有期徒刑17年6月以下，據此定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，並未逾越法律外部界限，且減幅已達約76％，顯已酌情考量孫素惠所犯數罪之罪質差異、非難程度及反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，所為刑之量定，與法並無不合，而無過重之情。

㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。

孫素惠所犯如原判決附表二所示各罪所處之刑及合併定應執行之刑均已逾2年以上，而與上開緩刑宣告之要件未合。

辯護人為孫素惠請求為緩刑之宣告，即無可採。

㈤綜上所述，被告2人各執前詞上訴指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，均為無理由，均應予駁回。

至原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項修正前、後之規定，惟結論並無二致，適用法律並無違誤，爰不予撤銷，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官張凱絜提起公訴及追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官黃士元到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。