臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2412,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2412號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻鈞



上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第219號，中華民國109年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8080號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳鴻鈞犯如附表編號1至編號2所示之罪，各處如附表編號1至編號2「本院主文」欄所示之刑。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、陳鴻鈞並無出售三星S8 Plus型號行動電話之真意，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年11月13日（起訴書誤植為14日）晚間9時2分前某時許，在臺灣地區某處，使用電腦或行動電話等相類設備透過網際網路連結至某不特定多數人得共見共聞之「旋轉拍賣」網站，以帳號「tpqj12050」之名義，對公眾散布刊登販賣三星S8 Plus型號行動電話之虛偽訊息，並於商品頁面刊載其通訊軟體LINE帳號「tpqjo12050」以利聯繫。

先後有丙○○、乙○○見上開拍賣訊息留存之聯絡資訊，與甲○○聯繫，甲○○旋於如附表編號1、2所示時間，以各該編號所示之詐術，先後使丙○○、乙○○陷於錯誤，而依甲○○之指示，將各該編號所示之金額，匯入甲○○申設之中國信託商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱中信銀行帳戶）內後，旋經甲○○提領一空。

嗣丙○○、乙○○，屢遭甲○○以拒接電話或藉口推拖等方式搪塞，而遲未收到所購買之行動電話，始知受騙。

二、案經丙○○、乙○○訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中均供承在卷（見本院卷第56、85頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊時、乙○○於警詢時之證述相符（見偵卷第12至16頁、第73頁至背面），並有通聯調閱查詢單、丙○○之自動櫃員機交易明細、被告之中信銀行帳戶存摺影本、告訴人2人分別提供之被告健保卡翻拍照片、通訊軟體LINE對話紀錄、「旋轉拍賣」網頁列印資料、中國信託商業銀行股份有限公司106年12月20日中信銀字第106224839167216號函附被告開戶基本資料及歷史交易明細資料、乙○○之自動櫃員機交易明細2紙等件（見偵卷第18、23、25、26至32、37頁、第38頁至背面、第39至54頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

被告所犯如附表編號1、2 所示犯行，係分別對同一被害人數次以通訊軟體LINE聯繫施用詐術，致其等陷於錯誤而接續匯款，犯罪時間相近，顯均係基於接續之犯意，應各論以一罪。

㈡按自刑法第339條之4第1項第3款之立法理由可知，因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。

故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。

至於行為人實際上係對聞訊而來之不特定單一民眾，抑或多數民眾遂行詐術，分別為單一法益，或多數法益侵害，乃罪數之問題（最高法院106年度台上字第358號判決要旨參照）。

故本案被告雖係於同一時間、地點，在網際網路上刊登販賣手機之不實訊息而著手加重詐欺取財犯行，然此僅為招徠被害人之手法，而為加重詐欺取財之態樣之一，揆諸上開說明，加重詐欺取財之罪數，仍應視行為人實際對聞訊而來之民眾遂行詐術所侵害之法益數而定，又因詐欺取財行為需有一定歷程始得完成，而如附表編號1、2所示被害人，係於不同時間上網瀏覽被告所刊登之訊息後與被告聯絡而受詐騙，進而於不同時間匯款至被告指定之帳戶，是被告既於不同時間分別與如附表編號1、2所示被害人聯絡，侵害數法益，應認被告係分別對其等施用詐術，係屬數行為為之。

從而，被告所犯如附表編號1、2所示之2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第4143號判決意旨參照）。

又刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，而以網路詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，危害社會程度亦屬有異。

然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告分別向告訴人丙○○、乙○○詐取1萬元、5千元後，已於原審審理中與告訴人2人成立調解，當庭向告訴人丙○○、乙○○分別給付1萬5千元、9千元，有原審調解筆錄1份附卷可稽（見原審訴字卷第141至142頁、第143至144頁），顯見被告犯罪情節較輕。

綜觀被告之犯罪情狀，若科以最低刑度有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫恕之處，依刑法第59條之規定，就附表編號1、2所示犯行，均酌量減輕其刑，俾符合罪刑相當之原則。

叁、撤銷原判決之理由、量刑之理由、沒收之說明：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告已與告訴人2人成立調解，並當庭給付賠償完畢，已如前述。

於本院審理時，亦一反過往否認之態度，自準備程序以迄審理時均坦承犯行（見本院卷第56、85頁）。

被告執此提起上訴，認原審雖以刑法第59條酌減刑度，然仍判處有期徒刑11月、10月，請從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、量刑及定執行刑之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，為求輕鬆取得財物，即以於網際網路上張貼廣告之方式，誘騙告訴人2人分別與之聯繫，進而詐取財物，牟得非分之財，均造成告訴人2人一定程度之財產損害，本應予以嚴厲非難，惟考量其已與告訴人2人達成和解，並依和解內容賠償告訴人2人損失，均如前述，暨念其犯後終能於本院審理時坦認犯行，兼衡其犯罪之手段、犯罪所得金額，及受有高中教育之智識程度，自述其家庭經濟生活狀況尚可，尚需與家人共同照顧幼兒、檢察官與被告對於量刑之意見等一切情狀（參本院卷第86頁），量處如主文第2項所示之刑。

㈡本院審酌被告於本案犯罪之次數與時間間隔、每次詐欺所得金額與犯罪情節、其犯罪行為之類型係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有高度同質性，定執行刑係為數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應加重詐欺取財罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量前述刑罰之內部界限，爰酌定其應執行有期徒刑1年2月，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。

三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

又前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。

㈡查被告各次詐取如附表編號1、2所示之金額，為被告所有，本均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，然被告已於原審與告訴人丙○○、乙○○達成調解，並已分別賠償渠等各1萬5千元、9千元等情，已如前述，則已履行調解之金額顯已逾被告本案各次犯罪所得之不法利得，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收，容有過苛之虞，故均不再予宣告沒收或追徵其犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、陳玫君提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 告訴人 匯款時間 匯款金額(新臺幣) 告訴人受詐騙之過程 原審主文 本院主文（撤銷部分如本判決首揭主文欄所示） 1 丙○○ 106年11月20日晚間6時29分 5,000元 告訴人丙○○於106年11月13日晚間9時2分許，在臺灣地區某處上網瀏覽後，誤認被告有出售上開行動電話之真意，因而陷於錯誤，進而與被告以通訊軟體LINE聯繫，雙方談妥交易價格為1萬元。
告訴人丙○○遂依被告指示，先後於左列時間，操作自動櫃員機匯款左列金額至被告之中信銀行帳戶內，旋經被告提領一空。
甲○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。
甲○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。
同年月21日下午4時35分 5,000元 2 乙○○ 106年11月14日晚間10時33分 2,000元 告訴人乙○○於106年11月14日下午3時59分許，在桃園市八德區居處（地址詳卷）上網瀏覽後，誤認被告有出售上開行動電話之真意，因而陷於錯誤，進而與被告以通訊軟體LINE聯繫，雙方談妥交易價格為5千元。
告訴人乙○○遂依被告指示，先後於左列時間，操作自動櫃員機、使用網路銀行匯款左列金額至被告之中信銀行帳戶內，經被告提領一空。
甲○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
甲○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
同年月15日晚間10時5分 1,000元 同年月17日晚間8時55分 2,000元