臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2425,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2425號
上 訴 人
即 被 告 林建志




指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1028號，中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24572號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林建志為吳秋波之夫（案發後雙方已於民國109年1月30日離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

林建志明知人之頭部極為脆弱，係人體要害部位，如持金屬製造、質地堅硬之球棒連續攻擊人體頭部，足以危及生命安全並造成死亡結果，僅因懷疑吳秋波外遇，且誤認吳秋波將其個人物品棄置於樓梯間，因而心生不滿，竟基於殺人之犯意，於108年8月30日20時30分許，在渠等位在桃園市○○區○○路○○巷00號5樓住處內，待吳秋波返回上開住處甫開燈之際，即持其所有鋁製球棒接續朝吳秋波頭部、前額、手臂、背部、腰部等處攻擊，致使吳秋波受有頭皮撕裂傷共15公分、前額撕裂傷共5公分、左前臂撕裂傷約3公分、背部腰部多處挫傷併皮下血腫等傷害。

嗣因林建志出於己意中止其攻擊行為，並自行撥打電話呼叫救護車到場將吳秋波送往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）急救，防止吳秋波死亡結果之發生，並於桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）員警據報到場處理時，於有偵查犯罪權限之公務員發覺其姓名與犯罪情節之前，即主動向到場處理之警員坦承其為本案犯罪之行為人及上開犯罪情節而接受裁判，員警並在渠前開住處內扣得上開鋁製球棒1支。

二、案經吳秋波訴由八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告林建志（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，持鋁製球棒朝告訴人吳秋波攻擊成傷等事實，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊懷疑告訴人外遇，又把伊的行李放在外面，所以拿球棒打告訴人，伊只是想要給她一點教訓，沒有針對告訴人的頭部，伊只有犯傷害罪，沒有想要殺人的意思云云；

其辯護人則為被告辯護稱：依聖保祿醫院函覆內容可知，告訴人之傷勢尚未達足以致命程度，且被告與告訴人結婚多年，並無深仇大恨，衡無萌生殺人之故意；

遑論被告並無追打告訴人，更撥打電話叫救護車救助告訴人，益徵被告無殺人犯意云云。

經查：㈠被告因懷疑告訴人對婚姻不忠，且誤認告訴人將其個人物品棄置於樓梯間，因而心生不滿，於上開時間、地點，乘告訴人返家甫開燈之際，持其所有鋁製球棒朝告訴人頭部、前額、手臂、背部、腰部等處攻擊，致使告訴人受有頭皮撕裂傷共15公分、前額撕裂傷共5公分、左前臂撕裂傷約3公分、背部腰部多處挫傷併皮下血腫之傷害等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第12、13、81至82頁、聲羈卷第24、25頁、原審卷一第28、29、98、100、101、192、332頁、原審卷二第26、28、98、99頁、本院卷第46、47、91、92頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審指訴情節相符（見偵卷第113至115、143至145頁、原審卷一第102頁、原審卷二第70至75頁），並有聖保祿醫院108年8月30日、108年9月2日診斷證明書、聖保祿醫院108年11月21日桃聖業字第1080000347號函及其檢附急診病歷、告訴人傷勢照片、現場照片、八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、家庭暴力通報表、桃園市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表等件在卷可查（見偵卷第27至31、43至45、51至55、57、59、123至137、157、167至172頁、原審卷一第73、75、121至131 頁），且有鋁製球棒1支扣案可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告係基於殺人之不確定故意而為之 ⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；

殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。

⒉證人即告訴人先於警詢時指稱：於108年8月30日20時30分許，在八德區桃鶯路南僑巷16號5樓家中，伊剛回家打開客廳的燈時，被告就突然衝向伊的面前，手持球棒打向伊的頭部，伊馬上護著伊的頭部，但被告還是持續用球棒打伊的頭部連續好幾下，並且大聲喊（乎你死），伊便趕快往家外面奔跑下樓，但被告用手將伊拉回，並且用球棒毆打伊的頭部、左手及背部持續約10分鐘以上，後來伊找到機會，便跑出門到4樓，那時被告就沒有再追打伊，不知去向，之後伊便跑到中庭，失去意識，醒來時伊已經在送往聖保祿醫院的救護車上面治療，伊的頭部鈍傷併頭皮多處撕裂傷合計大於10公分；

左前臂處撕裂傷合計約４公分；

背部及四肢多處挫傷。

事故發生前，被告已經離家約兩個月，這段期間伊等都沒有發生爭吵，但是被告常常口頭威脅伊說早晚有一點要打死伊，且事故當下，被告持續持球棒朝伊的頭部毆打，並且大聲喊（乎你死）。

伊等居住的家中並沒有球棒，當時家中燈也沒有打開，被告很快拿球棒衝出來毆打伊，且毆打伊前，也沒有和伊說任何話，所以伊認為他是預謀犯案等語（見偵卷第144至145頁）；

復於偵查中證稱：被告是伊配偶，108年6月中被告就回去雲林老家居住，108年8月30日伊回家，被告打開家中電燈，才知道被告回到八德家中，之前伊都不知道被告有回家。

當天伊回家開家中燈時，被告就馬上從拜祖先的桌子後面衝到客廳來打伊，被告有拿一個亮亮的東西打伊，後來伊才知道是球棒。

被告第一下是持鋁棒打伊左後腦杓打。

被告不停往伊頭部打，伊記不得被打幾次，被告打伊時有說要打死伊，伊拜託被告不要打之後，被告說伊偷吃要打死伊，還是繼續拿鋁棒打伊的頭而且打更凶，過程中伊有用手去保護頭部，之後伊跑到大門要開門跑出去，但被告一直拉伊進來不讓伊開門，後來伊跑出去後，伊一直大叫「我是16號5樓，救救我」，但都沒人理會伊。

被告追打伊到4樓時，有1個爸爸跟女兒看到，他們是4樓的住戶，伊有跟他們講說「救救我」，但被告還是繼續打伊頭，伊就一直往1樓爬，伊後來爬到中庭那邊就暈倒沒印象了。

伊等家中沒有鋁棒，是被告準備的，伊覺得是被告準備用鋁棒來把伊殺死等語（見偵卷第113至115頁）；

又於原審證稱：那天差不多晚上8點半回家，伊打開鐵門進來，伊就用手拉客廳燈的開關，伊手還沒收回來，被告從神桌那邊衝出來，馬上就打伊，那時候伊也沒看清楚被告拿什麼東西打伊，只看到一個亮亮的東西朝伊左後側頭打，第一下就有打到，被告朝伊頭部打時很用力，伊有看到血噴出來，伊記得被告第一次是用雙手持球棒打伊。

當下伊不知道怎麼反應，伊的頭又被打中幾下後，伊才想起來要叫救命，過程中伊拜託被告不要再打，這樣一直打伊就死定了，被告還是繼續打，並用台語說「討客兄，乎你死」。

被告一直拉伊去廚房，廚房刀子很多，如果拉到廚房，伊怕會死在那邊。

所以伊往門口跑去，跑很久才跑到大門，伊在大門很久才可以開門，被告一直拉伊，也一直打伊打不停，很久之後伊才開門跑出去，伊就因為血流滿面什麼都看不到，後來4樓的1個爸爸開門出來，他女兒也出來，他爸爸想要過來救伊，他女兒可能嚇到，就把他爸爸拉回去，那時候伊想伊死定了，伊沒辦法站起來，嘴巴很乾，被告如果追下來，一定會殺死伊，伊就爬出來，後來沒有力氣了，但是伊想伊死了，伊女兒回來也會跟伊一樣遭被告攻擊，伊怕伊一個人死，兩個女兒也死，所以伊爬出去到中庭，希望有人看到伊，也希望伊女兒不要回來。

扣案鋁棒在本件案發前伊沒有在家裡看過，家裡沒有這個東西，被告在家時，伊們沒有放防身器具等語綦詳（見原審卷二第70至75頁）；

且證人即被告之女林舒湲於原審證稱：被告於案發前曾提過想殺告訴人的話，都是在爭吵的時候，被告會說「等有一天你們（即伊、告訴人及伊妹妹）就完蛋了，不要逼我之類的」等語（見原審卷二第79頁）；

並參酌被告於原審訊問時自承：伊知道拿鋁棒會打死人，伊是因為吳秋波有外遇，吳秋波又把伊的東西放在樓梯間，伊很生氣，所以才在吳秋波返家時持鋁製球棒毆打吳秋波，伊是針對吳秋波四肢、肩膀毆打，有可能有打到吳秋波的頭等語甚明（見聲羈卷第24至25頁、原審卷一第28至29頁），堪認被告確有持鋁製球棒殺害告訴人之客觀行為及主觀犯意，是被告殺人未遂之行為，應堪認定。

⒊又證人即被告住處同棟之四樓住戶林政佑於原審證稱：伊不知道被告那天用什麼樣的東西攻擊告訴人，但當天伊在家中客廳有聽到異常的聲音，是從樓上傳下來的敲擊聲，持續約10分鐘，後來才聽說樓上有家暴，伊想要開門查看，就看到伊樓梯間看到一攤血，伊沒有看到被告，也沒有看到被告施暴的過程，只聽到告訴人在樓梯的轉角處哭喊，告訴人想往樓下去，是坐在地上慢慢下去，沒辦法正常走動，伊打開門看到血已經慌了，就趕快報警，當下很緊張怕發生什麼難以挽回的事，怕發生人命，且伊小孩才1、2歲，伊是一邊報警一邊盯著樓下，看救護車、警察有沒有來，伊看到很多血在樓梯間，也不知道告訴人身體能不能承受那樣的失血量等語（見原審卷二第83至86頁），足認證人林政佑雖未曾目擊被告持鋁製球棒攻擊告訴人，然其聽聞樓上傳下來之異常敲擊聲持續約10分鐘，且證人林政佑依樓梯間所遺留之大量血跡及告訴人遭被告攻擊後負傷前行之狀態判斷，因擔心告訴人身體能否承受鉅量失血而發生難以挽回之憾事，故隨即報警，並持續觀看警察與救護車是否到來等情以觀，足徵被告於案發當日持扣案鋁棒朝告訴人頭部及身體其他部位攻擊之行為，導致告訴人大量失血，無力站立行走，僅能以爬行方式逃離被告，於客觀情況下，已使一般人認為告訴人有生命危險之程度。

⒋再衡諸人之頭部極為脆弱，係人體要害部位，如持金屬製造、質地堅硬之球棒連續攻擊人體頭部，足以危及生命安全並造成死亡結果，此為被告所明知，業據被告於原審訊問時供承在卷，已如前述，其於事發當天明知持金屬製造、質地堅硬之球棒連續攻擊人體頭部，足以危及生命安全並造成死亡結果，猶執意持前開鋁製球棒多次朝告訴人頭部、前額、手臂、背部、腰部等處攻擊，時間長達10分鐘，且告訴人雖因被告之行為受有多處撕裂傷，但傷勢主要集中在頭部及前額之部位，告訴人頭皮及前額至少有4處撕裂傷，其中頭皮之撕裂傷更長達15公分，顯見被告下手之強度及攻擊部位，均足以導致告訴人生命受有高度死亡危險之可能，益徵被告有殺害告訴人之犯意至明。

㈢被告及其辯護人固以前詞置辯。

惟查：⒈證人林舒湲於原審證稱：扣案鋁棒在家裡並沒有看過；

平常告訴人與被告之相處情形是告訴人平常上班，被告在家喝酒，沒有工作，喝酒完後騎腳踏車去逛，告訴人與被告不會聊天，被告喝酒後會沒事找事作，如果伊在家被告就比較不會，若告訴人一個人在家，兩個人會有爭吵；

被告於案發前曾提過想殺告訴人的話，都是在爭吵的時候，被告會說「等有一天你們（即伊、告訴人及伊妹妹）就完蛋了，不要逼我之類的」；

被告的東西是被伊放在樓梯間，伊在放的時候有跟被告說過等語（見原審卷二第76至82頁），則依證人林舒湲上開證述，被告平日並無工作，告訴人需外出工作，2人平時不會聊天，被告於酒後會藉酒意找事端與告訴人爭吵，且於爭吵時有提及想殺害告訴人之言語，並出言恫嚇告訴人、證人林舒湲及其妹妹，足見被告與告訴人素來不睦，彼此漠不關心，且被告與告訴人爭吵時早已提及欲殺害告訴人之意，是被告及其辯護人辯稱被告並無殺害告訴人之意云云，自非可採。

況依證人林舒湲上開所證，被告之物品實係證人林舒湲將之堆放於樓梯間，並早已告知被告此事，益徵被告辯稱係因告訴人將其個人物品棄置於樓梯間始怒火中燒云云，難認有據。

⒉被告雖辯稱：伊沒有殺害告訴人之意，只是想要嚇嚇告訴人云云。

然被告明知前開鋁製球棒，係金屬質地相當堅硬之鈍物，且人體之頭部係人體重要部位，若以上開鋁棒朝人體之頭部、重擊，可能導致死亡之結果；

且細觀前引之聖保祿醫院診斷證明書、急診病歷及告訴人傷勢照片，可知告訴人所受傷勢，主要為「頭部」、「前額」之部位，與告訴人所證遭被告持鋁棒襲擊頭部之情相符。

苟被告確僅係為嚇唬告訴人，則被告大可持前開鋁棒揮喊恫嚇，即可輕易達成威嚇目的，甚或以其他不足以致死可能之方式為之，乃被告卻選擇乘告訴人返家甫開燈不知防備之際，持扣案鋁製球棒直接揮擊頭部要害，且於告訴人驚覺後猶仍接連揮擊頭部要害，益徵被告持鋁製球棒揮擊告訴人之目的，並非僅係單純嚇嚇對方之意。

是被告上開所辯，顯與事實不符，亦無可採。

⒊另被告之辯護人辯稱：依聖保祿醫院函覆內容可知，告訴人之傷勢尚未達足以致命程度，被告並無殺人之犯意云云。

查，聖保祿醫院雖函覆原審：「吳君（按指告訴人）於108年8月30日至本院急診就醫，當時意識清楚、行動亦可，主訴被先生用球棒打，造成頭部多處裂傷、左前臂撕裂傷、背部及四肢多處挫傷。

病患所受外力之傷害，經醫師檢查診療及後續觀察後，無顱內出血及胸、腹部內出血狀況，應未達緊急足以致命之程度」等語，有聖保祿醫院108年11月21日桃聖業字第1080000347號函附卷可查（見原審卷一第121頁），然告訴人送醫急救時之傷勢雖未達足以致命程度，並不足以反推被告無殺人之犯意。

況且，告訴人遭受被告攻擊後，確受有頭皮撕裂傷共15公分、前額撕裂傷共5公分、左前臂撕裂傷約3公分、背部腰部多處挫傷併皮下血腫之傷害，並有大量流血，而案發現場血跡斑斑等情，業據證人林政佑前開證述屬實，並有前引之告訴人傷勢照片及現場照片足證，顯見告訴人之情狀確有危及生命之虞，僅因及時送醫救治，始倖免於死，是被告之辯護人此部分主張亦難憑採。

⒋被告之辯護人另以被告並無追打告訴人，更主動撥打電話叫救護車救助告訴人，認被告無殺人犯意云云。

惟查，行為人於犯罪過程中，是否持續對被害人攻擊，中間有無停頓，摻雜之因素甚多，本不可一概而論，被告於告訴人逃離至社區中庭後，雖未持續對告訴人攻擊，應僅能認定其無積極促使告訴人斃命結果之發生，並未能據以認定被告無殺人之故意。

縱使本案被告確有間斷而未持續攻擊告訴人之情形，或係因被告見告訴人已大量失血而僅能爬地前行，主觀上認告訴人或已受有嚴重傷勢可致死而未再繼續攻擊告訴人，或係因被告當時激動情緒已有些微平復，或係因被告驚覺自己闖下大禍而赫然清醒，不一而足，尚難以告訴人最後倖免於難未生死亡之結果，而反推被告無殺害告訴人之意。

至於被告雖有主動報案將告訴人送醫救治之事實，惟此應屬被告著手實施殺人行為後，是否中止其犯行或防止結果發生之問題（詳後述），自不得以此推斷被告於行為當下不具殺人犯意。

是被告之辯護人此部分所辯，實不足採。

⒌至於被告之辯護人另主張被告係飲酒後而為本件殺人犯行，斯時控制能力較低云云。

惟查，證人林舒湲於原審證稱：被告平常就在家喝酒等語明確，已如前述，且被告酒測值僅每公升0.17毫克，以被告平日有飲酒之習慣觀之，尚難認被告於案發當時意識狀態有因飲酒而降低控制能力之情形，顯見辯護意旨上開所認被告係因飲酒後控制能力降低，肇致本件殺人犯行，恐與實情不符，難以採信。

⒍綜上各情，本案係綜合被告之犯案動機、使用兇器、下手情形及攻擊部位、手段猝然致告訴人難以防備、告訴人受傷之情形等情相互佐參，已足以認定被告於案發當時在一時情緒激起之氛圍下，對於告訴人可能因遭鋁製球棒重擊傷勢產生死亡之結果知之甚詳，當有故意殺人之意圖，是被告主觀上係基於殺人之故意而為之，已認定如前。

被告辯護人以前詞為被告辯稱其無殺人之故意云云，顯與調查證據之結果不符，不足採認。

㈣綜上所述，被告確有殺害告訴人之故意及客觀犯行，僅因告訴人即時獲得救治而未遂，應堪認定，本案事證明確，被告上開辯解均不足採信，自應依法論科。

二、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查，本案發生時，被告為告訴人之夫，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）1紙在卷可參（原審卷二第48頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

而被告對告訴人為前揭殺人未遂行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。

是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡被告基於同一殺人犯意，先持鋁製球棒朝告訴人頭部多次揮擊，再持鋁製球棒對告訴人前額、手臂、背部、腰部揮擊多次之行為，各該行為之時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

三、科刑：㈠被告雖已著手殺人行為之實施，惟因告訴人及時被救治而未產生死亡之結果，故僅止於未遂階段，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；

而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。

另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；

但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。

是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。

查被告於案發後，即主動撥打電話呼叫救護車將告訴人送醫救治，並於八德分局員警到場處理時，於有偵查犯罪權限之公務員發覺其姓名與犯罪情節之前，坦承其為本案犯罪之行為人及上開犯罪情節而接受裁判乙節，有八德分局德警分刑字第1080038928號函所附警員職務報告、工作紀錄簿及派遣紀錄等資料附卷可考（見原審卷一第133至141頁），堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯，依刑法第62條前段規定減輕，並依法遞減之。

㈢又按刑法第27條第1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。

所謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人僅須消極放棄實行犯罪行為為已足；

於實行未遂（既了未遂）之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足當之（最高法院106年度台上字第2219號判決意旨參照）。

查被告已著手實施殺人行為，在別無其他外力介入之情形下，被告出於己意中止其攻擊行為，並以其所有之台灣大哥大門號0000000000號行動電話，撥打電話呼叫救護車將告訴人送醫救治，防止告訴人死亡結果之發生等情，有台灣大哥大通聯紀錄查詢結果、桃園市政府消防局109年1月13日桃消指字第1090001265號函、台灣大哥大股份有限公司109 年1月13日法大字000000000號書函等件在卷可參（見原審卷一第111、第229、237頁），是被告上開所為為中止未遂犯，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定再遞減其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查被告被告僅因懷疑告訴人對婚姻不忠，且不分青紅皂白地誤認告訴人將其個人物品棄置於樓梯間，因而心生不滿，即持鋁製球棒接續朝告訴人頭部、前額、手臂、背部、腰部等處攻擊，致使告訴人受有頭皮撕裂傷共15公分、前額撕裂傷共5公分、左前臂撕裂傷約3公分、背部腰部多處挫傷併皮下血腫等傷害，雖告訴人倖免於死亡結果，但身心受創，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併予敘明。

四、沒收部分：扣案之鋁製球棒1支，為被告所有，且供被告犯本案所用之物，業據被告於警詢及原審陳明在卷（見偵卷第13頁、原審卷一第98頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

五、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，認被告殺人未遂罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第27條第1項前段、第62條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人案發時為夫妻關係，平素互相漠不關心，被告竟因懷疑告訴人有外遇，且誤認係告訴人將其個人物品棄置於屋外，未能理性處理上開問題，一時氣憤難耐，即乘告訴人返家之際，持扣案鋁棒猛力揮擊告訴人頭部，所為殊非可取，應予嚴懲；

兼衡告訴人所受之傷勢非輕等犯罪相關動機、目的、所受之刺激、手段、犯罪後所生之損害等情，且被告犯後於偵審階段未能坦白面對犯行，態度非佳，實應量處重刑，惟念及被告行為後尚知撥打電話通知救護車到場將告訴人送醫，以避免告訴人無辜生命之流逝，且於警方據報到場時即承認其為行為人，足見被告尚有彌補損害之誠意；

復衡以被告自陳之國中畢業智識程度、家庭生活狀況及被告品行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月；

另就沒收部分說明扣案之鋁製球棒1支諭知沒收及其法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

㈡被告之辯護人另為被告辯稱：被告於警詢、偵查及原審均坦承有持球棒朝告訴人攻擊之犯行，犯罪後態度良好，頗有悔改自新之誠，且被告亦年老體衰，在監所尚且送往醫院緊急就醫，身體心臟裝有支架；

再者，本案係因告訴人未經被告同意私自將被告平日財物搬至樓梯間棄置，導致被告一時失慮，持球棒朝告訴人攻擊，誤罹重典，但被告事後立即撥打電話請求救護車前來將告訴人送醫，且被告犯後自白所有犯罪行為，使偵警單位能順利破案等情，請求從輕量刑云云。

惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑3年6月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告另執前詞提起上訴，指摘原審判決量刑過重云云，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、賴瀅羽提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。