臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2426,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2426號
上 訴 人
即 被 告 KHO WAI LOON（中文名高偉倫，馬來西亞籍）


指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第344號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

KHO WAI LOON共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。

事 實

一、KHO WAI LOON（中文姓名：高偉倫，下稱高偉倫）和真實姓名年籍不詳、綽號「老虎」之成年男子，均為馬來西亞籍外國人，其等均明知愷他命係屬各國禁止運輸之毒品（為我國毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品），不得運輸，亦禁止私運進口。

高偉倫明知為他人代運行李箱，其內極有可能夾帶毒品，竟仍基於縱使他人以行李箱夾帶毒品，亦不違背其本意之不確定故意，為圖「老虎」為其所代訂及代付之相當新臺幣（下同）5,000元之臺灣旅館費用，接受「老虎」之邀約，與「老虎」共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，事先以其持用之如附表編號2所示之手機通訊軟體「微信」聯繫，於民國109年1月9日晚間10時許，由「老虎」在馬來西亞吉隆坡「JIHAN」餐廳外交付高偉倫如附表編號3所示黑色行李箱，其內夾藏如附表編號1所示之愷他命1包（驗前含袋毛重1,541.97公克、驗前純質淨重約1,394.5公克），並約定運抵我國後前往桃園市中壢區蓮園旅館待人取貨。

高偉倫則於翌日（10日）早上7時30分許，自吉隆坡第二國際機場搭乘全亞洲航空公司（下稱亞航，起訴書及原審誤載為亞洲航空公司，應予更正）班機號碼00-000號班機於同日中午12時40分許抵臺，而自馬來西亞吉隆坡運輸上揭愷他命至我國，在桃園國際機場入境尚未入住飯店前，因內政部警政署航空警察局（下稱航警局）以X光儀對高偉倫所託運上開行李箱（行李條吊牌號碼：0000000000號）施檢後，認其內影像可疑，會同海關開箱檢查後，查獲行李箱夾層內夾藏上揭愷他命而當場扣案，並於同日下午1時40分許查獲高偉倫，並扣得如附表編號2所示手機。

二、案經航警局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第71至72、105至107頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（109年度偵字第3114號卷，下稱偵卷，第119、121頁；

原審卷第24至25、53、112頁；

本院卷第32至33、70、73、109頁），並有X光檢查儀注檢行李報告表（編號0000000000號行李吊牌）（偵卷第17至19頁）、財政部關務署臺北關109年1月10日北稽檢移字第1090100053號函（偵卷第21至22頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄（偵卷第27頁）、財政部警政署航空警察局109年1月10日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（愷他命、黑色行李箱、IPHONE、SIM卡）（偵卷第31至37頁）、現場照片（偵卷第39至45頁）、旅客入出境紀錄表（高偉倫）（偵卷第47頁）、手機對話紀錄翻拍照片（偵卷第55至59頁）、被告對話紀錄等在卷可稽（偵卷第143至150頁），復有附表編號2、3所示手機、黑色行李箱扣案可佐。

又被告於桃園國際機場遭警查獲當時，藏放在附表編號3行李箱夾層內之如附表編號1所示白色細晶體，經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果含愷他命成分（驗前含袋毛重1,541.97公克，鑑驗用罄0.07公克，純度93%，驗前純質淨重1,394.5公克）等情，有該局109年2月5日刑鑑字第1090005164號鑑定書在卷可稽（偵卷第113頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，俱堪認定。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)新舊法比較：新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)，查： 1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，而提高罰金刑為「新臺幣一千萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得運輸。

又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告與綽號「老虎」之成年人就上開運輸第三級毒品既遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另被告利用不知情之航空業者，自馬來西亞運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，為間接正犯。

被告因運輸而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告係以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪論處。

(三)刑之減輕事由： 1、被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院均坦認有為本案運輸第三級毒品犯行（偵卷第119、121頁，原審卷第24至25、53、112頁，本院卷第32至33、70、73、109頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

因此，被告自應供述毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（最高法院108年度台上字第2846號判決參照）。

又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台上字第1252號、第2407號判決參照）。

⑵查被告固於偵查及原審審理中均供稱其毒品來源為「老虎」之成年男子等語（偵卷第120頁，原審卷第24頁），惟經依被告於警詢所陳：我與「老虎」是透過朋友介紹認識，「老虎」為男性，大約22歲，身材微胖，身高約170公分，平日偶爾用微信聯絡，我固定平常晚上8點左右，會到茶莊喝茶聚會，有時會碰到他，我不知道「老虎」的英文名字或稱呼；

我手機微信帳號000000000000是我所稱的「老虎」等語（偵卷第10至11、14至15頁），是被告對於「老虎」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述，有本院公務電話紀錄1紙附卷可佐(本院卷第95頁)，另被告亦於本院自承：「老虎」給我的應該是假帳號等語(本院卷第105、106頁)，是縱被告有提供「老虎」之微信帳號，惟微信帳號與行動電話所留存之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料亦難逕行特定涉案之人，況依卷證資料，並無「老虎」之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲該提供毒品之人，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

3、本案難謂合於刑法第59條酌量減刑之要件：被告雖以其無犯罪紀錄，年紀尚輕，家境清寒，一時糊塗違犯本案，且犯罪所得為「老虎」所交付相當新臺幣5,000元之馬來西亞幣用以支付旅館費用，被告於網上訂購支付費用後，尚未入住即遭逮捕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟查：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。

是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

⑵查依被告於偵查、原審及本院審理中自陳：我在馬來西亞有施用K他命，我知道在馬來西亞運毒要判刑，而且是很重的罪，我幫對方運輸時知道是愷他命等語（偵卷第89頁，原審卷第25頁，本院卷第70、109、110頁），足見被告知悉愷他命係法律嚴格禁止運輸之違禁物，對運輸第三級毒品行為之違法性及危害性應有認識，仍無視毒品犯罪為各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，復運輸含袋毛重1541.97公克、驗前純質淨重約1394.5公克之第三級毒品愷他命，毒品數量非微，對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，客觀上難以引起一般人同情，且被告所犯運輸第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用修正前毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告上開所陳，尚非有理。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：⒈被告利用不知情之航空業者，自馬來西亞運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，為間接正犯，原審漏未論及於此，稍有未洽。

⒉原審於事實欄說明被告本案犯行之代價為「老虎」支付住宿費及酬金，復於理由中說明「老虎」所給付之相當新臺幣5,000元之馬來西亞幣為供被告犯本案運輸毒品「所用」之物，並非被告之本案犯罪所得，顯有事實記載與理由矛盾之情形；

而「老虎」所支付予被告相當新臺幣5,000元之馬來西亞幣，係作為支付被告來台後下塌飯店之費用，本為被告因本案所獲之犯罪利益，原審認此部分係被告犯本案運輸毒品所用之物云云，容有誤會。

⒊又被告乃馬來西亞籍人士，於本國並無住居所，業經其供陳在卷，並有其護照可憑，於本案確定執行完畢後，依法應予宣告驅逐出境，原審未予曉諭，恐有違誤。

被告上訴意旨初始以其有供出上游，嗣求為衡酌被告因年輕識淺，一時思慮未周，犯罪預期之獲利報酬微薄，犯後坦承犯行等，請求依刑法第59條減輕其刑云云，固無理由，均據本院說明如前。

然原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害他人身心健康，而被告年值盛壯，不思正當途徑賺取錢財供其花用，竟貪圖報酬而運輸毒品，助長毒品跨國交易，嚴重危害我國邊境管制，影響我國整體社會秩序，且被告運輸之第三級毒品數量龐大，一旦成功運送並流入市面，勢將加速毒品之氾濫，危害甚廣，應予嚴重之非難，惟考量本案毒品於被告入境後即遭航警局查獲，幸未擴散，且被告於本案僅係依「老虎」之指示運輸毒品，並非處於上游主導地位；

復參酌被告初雖否認知情，嗣於原審及本院審理時坦承犯行之犯後態度，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，自陳國中畢業之智識程度，來臺前從事自由業，平均月收入馬來西亞幣2,000元，約新臺幣1萬6,000元，無需扶養之人，經濟狀況勉持（本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(三)沒收部分： 1、毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，確含有第三級毒品愷他命之成分（驗前含袋毛重1,541.97公克，鑑驗用罄0.07公克，純度93%，驗前純質淨重1,394.5公克），有內政部警政署刑事警察局109年2月5日刑鑑字第1090005164號鑑定書在卷可稽（偵卷第113頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

2、犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項(此條項並未修正)定有明文。

查被告自承以附表編號2所示行動電話與共犯「老虎」聯繫，且知悉附表編號3所示行李夾藏第三級毒品愷他命等語（偵卷第14頁，本院卷第70頁），並有現場照片及通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵卷第39至43頁、第55至59頁），足認上開行動電話及行李係供本案運輸毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

3、犯罪所得：⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。

刑法第38條之2第2項立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞等各該情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

⑵查被告於原審審理中供稱：「老虎」在馬來西亞給我大概5,000元臺幣，我存入銀行，然後我在網路上訂飯店，用網路銀行拿去付住飯店的費用，我身上的3,000元臺幣是我自己的等語（原審卷第112頁）；

至被告嗣於本院審理中更詞稱：「老虎」沒有把相當於新臺幣5,000元的現金給我，他是直接幫我訂5,000元的飯店等語(本院卷第110頁)，辜不論何者為是，依卷證資料所示，本案被告於入境時，即在機場為警查獲，尚無證據證明被告有實際獲得自述之相當於新臺幣5,000元之利得或享受等價之住宿利益，若仍沒收上開馬幣，對被告恐有過苛之虞，亦無助於犯罪之預防而欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收。

五、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

查被告係馬來西亞籍人士，有護照影本在卷可參（偵卷第67頁），其現受有期徒刑以上刑之宣告，本院考量其來臺原因及所犯運輸第三級毒品，嚴重影響我國治安之犯罪情狀，認其不宜繼續居留我國境內，爰依刑法第95條之規定，併予諭知被告於前開刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第95條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表
編號 物品名 數量 備註 1 愷他命 1包（驗前含袋毛重1,541.97公克，鑑驗用罄0.07公克，驗前純質淨重1,394.5公克） 偵卷第37頁、第113頁 2 iPhone行動電話（含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡2張） 1支 偵卷第37頁 3 黑色行李箱 1個 偵卷第37頁