臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2532,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2532號
上 訴 人
即 被 告 蘇媛熙



（現於法務部○○○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 尚佩瑩律師
(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴緝字第16號，中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵緝字第503號、107年度偵字第12667號、108年度偵緝字第505號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇媛熙與林雲軒（業經原審判決確定，原名林慕容）為夫妻關係，其等明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之犯意聯絡，於民國106 年5 月1 日後某日，由蘇媛熙自年籍不詳之前男友自稱「張銘郁」之成年人處取得改造手槍3 支（含彈匣6 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）及子彈125 顆（起訴書誤載為177 顆，經檢察官當庭更正）、槍管2 枝而共同持有之，並於107 年間攜至新竹縣○○市○○○○路000 號租屋處置放。

嗣警方接獲線報，而於107 年7 月21日凌晨3 時許，跟監發覺蘇媛熙與林雲軒持上開槍彈前往新竹縣新埔鎮新湖路旁山區試射，經警深入追查，於107 年12月5 日上午8時30分持原審法院所核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路○段00巷0 號12樓之5 租屋處，當場起獲上開槍彈及刀械。

二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查同案被告林雲軒於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。

再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此即為同法第159條第1項所指「除法律有規定」之例外情形。

稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘，此有最高法院100 年度臺上字第652 號、101 年度臺上字第6007號刑事判決意旨可資參照。

查同案被告林雲軒受檢察官訊問時，憑據其感官知覺之親身經歷，而陳述所見所聞之過往事實，是以偵訊程序自屬合法；

且其於偵查中之證述並無證據顯示其有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其所為證述內容亦與犯罪事實有相當之關聯性。

又被告及辯護人均並未爭執其偵查中供述之證據能力。

揆諸上開說明，同案共犯林雲軒於偵查中之證述有證據能力。

貳、認定事實所憑理由及證據訊據被告蘇媛熙於本院審理中矢口否認上揭犯行，辯稱：本件查獲槍枝不是伊前男友給的，而是林雲軒在網路上購買，最初會稱是從伊前男友處取得是聽林雲軒說，這樣會判比較輕。

自伊知道林雲軒有槍枝，就吃安眠藥自殺，所以伊並無共同持有槍枝之犯意，林雲軒也有寫信給伊稱該等槍枝是林雲軒單獨持有。

又伊雖然有和林雲軒去試射槍枝，但是伊當時有吃安眠藥，自己晚上出去並不清楚發生何事，伊並無持有槍枝之犯意云云。

惟查：

一、本件查獲槍彈，有新竹縣政府警察局新湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、槍彈及刀械之照片、內政部警政署刑事警察局107 年12月28日刑鑑字第1078024674號鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局108 年5 月10日刑鑑字第1080030552號函、內政部108 年4 月23日內授警字第1080871276號函、新竹縣政府警察局108 年5 月14日竹縣警保字第1084400062號函在卷可參（偵字第12667 號卷第28至35頁、第46至54頁、第106 至108 頁、第118 頁、第125 至149 頁），並有扣案之改造手槍3 支、子彈125 顆可佐。

而上開扣案槍枝、子彈、槍管經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含2 個彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視，槍管下方發現有1 孔洞，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈177 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，採樣50顆試射：41顆均可擊發，認具殺傷力；

8 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。

三、送鑑槍管2 支，認均係土造金屬槍管。

四、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含2 個彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

四、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含2 個彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有該局107 年12月28日刑鑑字第1078024674號鑑定書附卷足憑（偵字第12667 號卷第106 至108 頁）。

再經內政部警政署刑事警察局就未試射之子彈127 顆鑑定是否具殺傷力，鑑定結果為：送鑑子彈127 顆，均經試射：84顆，均可擊發，認具殺傷力；

41顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；

2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力等節，有該局108 年5 月10日刑鑑字第1080030552號函附卷可考（偵字第12667 號卷第118 頁）。

而前開扣案槍管2 支，經送內政部確認屬公告之槍砲主要組成零件乙情，有該部108 年4 月23日內授警字第1080871276號函在卷可佐（偵字第12667 號卷第125 至126 頁）。

依前開鑑定結果，足認上開扣案之改造手槍3 支及其中具有殺傷力之非制式子彈125 顆、槍管2 支，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第2項所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈、主要零組件。

二、又同案被告林雲軒於偵查時供稱：查扣之改造槍枝、子彈等都不是伊的，是蘇熙媛前男友張銘郁的，105年張銘郁告知蘇熙媛有上揭槍彈，蘇熙媛就把槍彈放到台中清水老家，之後106年伊和蘇熙媛結婚，蘇熙媛就從清水老家把槍彈搬到新莊，這時伊才知道有槍彈，之後再把槍從新莊搬到中和，再搬到新竹。

伊於107年7月21日凌晨3時，確實有帶著蘇熙媛去新竹縣新埔鎮新湖路旁山區試射，是想要確認是真槍還是玩具槍等語。

（107年度偵字第12667號卷第86頁）於原審審理中則供稱：對於檢察官起訴之事實均坦承，查獲之3把槍都有經過試射等語（見原審訴緝第16號卷第165頁、第173頁）。

又被告於偵查中供稱：伊男友被抓入監，伊去探望他，他說家裡有槍，讓伊把槍帶去台中老家保管，後來把槍搬到新莊，又再搬到新北市中和區，再搬到新竹現住地等語，於原審審理中亦供稱：槍彈均是伊前男友所有，他交給伊保管，和林雲軒結婚後於107年帶到新竹的租屋處等語（見原審訴緝第16號卷第173頁），此與同案被告林雲軒之供述相符，是則被告雖於本院審理中否認槍彈係自其前男友處得來，此部分雖難憑採，然被告對於取得槍枝多次因搬家而輾轉搬運至不同地點則未爭執，而被告明知所搬運之物係槍彈，卻未向警員報繳或丟棄，竟仍長期持有約2年之期間，顯有與同案被告林雲軒共同持有上揭槍彈之犯意。

三、被告雖請求本院函詢醫院調查其精神狀況稱：107年至109年間曾知悉同案被告林雲軒持有槍枝後即以死相逼，又於期間需服用身心科藥物，導致自己意識不清，不知道自己和林雲軒去試射槍枝云云，惟此部分被告於前偵審中，並未為任何主張，又被告即使曾送醫院急救，除被告本身主張係因不想持有槍枝而自殺外，亦乏客觀證據可認其自殺與阻斷上揭共同持有槍枝之犯意有何關聯。

況依常情，一般人若不欲持有槍枝，除報繳警方外，亦可丟棄，難認需以自殺方式為之，是此部分聲請調查之證據，堪認與待證事實無重要關係。

又被告雖稱其試射槍枝時，意識不清云云，然據員警跟監蒐證被告與林雲軒試射槍枝當晚，被告手上拿有物件，且可自由行走，並可跟隨林雲軒步行停車場、大樓中庭及乘坐電梯，在多處場所間自主移動，無須他人攙扶或無法站立，難認有何意識不清之處，有員警蒐證照片在卷可參（見新竹檢察署107年度他字卷第2668號案件第83頁至第93頁），是此部分聲請調查之證據，待證事實已臻明瞭，核無調查之必要。

四、又被告雖提出同案被告林雲軒之信函稱，同案被告林雲軒已在信函中表明，本件係因林雲軒法律常識不足，故讓被告一起承擔，實則被告並未共同持有槍枝云云，有信函一紙在卷可參（見本院卷第117頁）。

惟被告是否持有本件槍枝之犯意，自難僅憑同案被告林雲軒所寫書信認定。

而被告於偵查、原審審理中就槍枝來源、如何輾轉置放多處等節，與同案被告林雲軒供述細節均相符。

又曾與同案被告林雲軒實際試射過槍枝，並在臺北市○○○路○段00巷0號12樓之5與同案被告林雲軒同住之居處當場遭警查獲多把槍枝及子彈，顯難諉為不知上揭槍彈之存在，是自難僅憑同案被告林雲軒之書信即為被告有利之認定。

至同案被告林雲軒就本案槍枝與被告共同持有經過，已於原審詳述在卷，而被告是否有持有槍枝之犯意乙事，非屬證人之經驗，難認可為證述之客體，依刑事訴訟法第160條證人之意見或推測之詞不得做為證據之規定，本院認亦無再傳喚同案被告林雲軒到庭作證之必要。

五、至被告雖聲請採驗本件查獲槍枝上是否留有被告指紋，以明被告是否持有本件扣案槍枝乙節，惟經人觸碰物品或有可能採得指紋，此時固可證明被告曾觸摸扣案物。

然亦常因扣案物上留存指紋不完整，或因多人觸碰致使原留存指紋遭到破壞，而無法採得指紋，是自難僅憑扣案物上未採得被告指紋及DNA，以證明被告未接觸扣案物。

據上說明，難認兩者間有重要關聯性。

又本件槍彈確係在被告住處查獲，且查獲時被告在場，有新竹縣政府警察局新湖分局搜索扣押筆錄在卷可證，堪認被告確係持有上揭槍彈，是此部分聲請調查之證據，亦無調查之必要。

六、綜上所述，被告及其辯護人辯護意旨所辯各情，要屬事後卸責之詞，均不足採。

本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

參、論罪核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。

被告前開持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件為行為之繼續而屬繼續犯之一罪。

而按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年度台上字第2121號判決意旨參照）。

故被告同時持有具殺傷力之改造手槍3 支、具殺傷力之非制式子彈125 顆、槍管2 支，所侵害者同為社會法益，僅成立單一之非法持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件罪，其以一持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍枝主要組成零件罪之三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

被告與同案被告林雲軒就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、駁回上訴之理由

一、原審以被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第28條、第38條第1項規定，並審酌被告明知槍枝、子彈、槍枝主要組成零件皆具有高度之危險性，均為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有上開槍枝、子彈、槍管，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，衡酌被告所持有改造手槍數量為3 支、非制式子彈125 顆、槍管2 支，數量均非少，另大學肄業之智識程度、入所前從事通訊行、電路板操作員、物流等業，家中尚有父母與弟弟之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，罰金如易服勞役，折算標準以一千元折算一日。

另沒收部分以：扣案之改造手槍3 支（含彈匣6 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝；

扣案之槍管2 支均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所列管之槍枝主要組成零件均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

至扣案具有殺傷力之非制式子彈125 顆，均業經鑑定機關試射擊發，已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

另扣案其餘非制式子彈52顆，經鑑定認均不具殺傷力，業如前述，並非違禁物，亦非供本案犯罪所用、預備或犯罪所生之物，自無從宣告沒收。

核其認事用法尚無違誤，量刑及沒收均屬妥適。

二、被告上訴意旨否認犯罪，然其所執各項辯解不可採信之理由，均已詳述如前。

是被告提起上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高上茹提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日