臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2543,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2543號
上 訴 人
即 被 告 黃偉傑
選任辯護人 陳慶鴻律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第97號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第33261號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃偉傑販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年玖月。

如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、黃偉傑知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108 年10月16日4 時許，持用如附表編號1 所示手機，以WeChat通訊軟體，在「雙北走透透可廣」群組內，刊登內容為「各位老闆好」、「一律只收現金不簽單」、「還有『oFF 5 』水果汁夯的不要不要的」等暗示毒品交易之訊息，向該群組內之特定多數人兜售毒品。

適有員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與黃偉傑聯繫後，雙方達成以新臺幣（下同）4,200 元之價格，販賣如附表編號2 所示毒品咖啡包之合意，並約定在新北市三重區自強路5 段與五華街口交易。

嗣黃偉傑依約於同年月17日21時40分許，前往上址進行交易時，為警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告黃偉傑及辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、WeChat通訊軟體對話紀錄、販賣毒品之廣告訊息、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1 份附卷可稽，復有附表所示之物扣案可佐，堪認被告任意性自白與事實相符。

被告於警詢時供稱係以3,800 元購入上開毒品，而欲以4,200 元販賣等語（見偵查卷第20至21頁），堪認其主觀上有營利之意圖甚明。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：⒈毒品危害防制條例第4條第3項規定部分：修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

⒊本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又修正前毒品危害防制條例第11條第5項，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而扣案毒品並未鑑驗其純質淨重，已乏證據證明被告所持有扣案毒品之純質淨重達20公克以上，難認符合上開第11條第5項規定之要件，自無高低度吸收關係。

被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢、被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。

至被告僅供出毒品來源為WeChat暱稱「小蜜蜂」之人，並無其他年籍資料，員警因而無從查獲其毒品來源，有原審公務電話紀錄在卷可參，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈣、被告前因酒駕公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑2月確定，於106年9月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。

被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。

惟參酌司法院大法官會議108年2月22日作成之解釋，認「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋意旨參照)。

是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告前案為服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，與本案販賣第三級毒品未遂罪之罪名不同、罪質迥異，犯罪手段、動機顯屬有別，且被告前案係易科罰金，並未入監服刑，本尚難僅憑被告前案受徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，爰依釋字第775號解釋意旨，就本案所犯之罪，不予加重其刑。

㈤、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查，被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險從事販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依刑法第25條第2項未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。

被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項已於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。

⑵本案被告雖符合刑法第47條第1項前段「累犯」規定，但原審未依前揭司法院釋字第775號解釋意旨，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量，即就被告所犯之罪予以加重其刑，尚有未洽。

是原判決既有上開可議之處，被告亦以累犯是否加重其刑為由指摘原判決不當，其上訴非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、審酌被告正值青壯，四肢健全，不具無法謀生之情事，竟不思努力進取獲取所需，為圖個人私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，若予以流通、擴散將對社會造成嚴重危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，甚將隱含有販賣毒品內容之訊息，傳送予不特定之人，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未造成實害。

惟念被告所欲販賣毒品之利潤尚屬微薄，其於警詢時自稱經濟狀況勉持，於原審自稱從事冷氣安裝、保養之工作等生活狀況，兼衡被告於原審自稱高中畢業之智識程度暨其始終坦承犯行之犯後態度等情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢、扣案如附表編號1所示之物，為供被告販賣本案毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。

另扣案附表編號2所示之物，經送檢驗結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前開鑑定書可稽，屬違禁物，而其外包裝袋與所包裝之第三級毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1項併予沒收之。

至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 2 Grape 字樣葡萄圖案紫色包裝袋內含紫色粉末10包（驗前總淨重77.0249 公克，驗餘總淨重76.7444 公克） 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。