臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2565,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2565號
上 訴 人
即 被 告 張旭光



上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第776號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵緝字第377號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張旭光於民國104年間，經網路通訊軟體「微信」認識呂孟陽（涉犯三人以上共同詐欺取財罪部分，業經本院以106年度上訴字第1558號判決判處罪刑確定）與洪靖哲（涉犯三人以上共同詐欺取財罪部分，業經原審法院以106年度訴字第71號判決判處罪刑確定），並加入呂孟陽、洪靖哲與其他不詳成年人組成之詐欺集團，其等分由張旭光擔任「車手頭」，負責指揮「車手」提領詐騙款項及存款，呂孟陽負責收集他人金融機構存摺、提款卡（含密碼），再提供給張旭光，洪靖哲則為「車手」，依張旭光指示以呂孟陽收集之他人帳戶提款卡提領詐騙款項。

迨於105年3月間，張旭光與呂孟陽、洪靖哲及其等所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由呂孟陽於105年3月8日，在臺中市之「城市水棧」汽車旅館房間內，單獨竊取其女友余雅芳所持有之聯邦商業銀行大竹分行帳戶（戶名：林幸斈、帳號：000-000000000000號，下稱「聯邦銀行帳戶」）存摺、提款卡（呂孟陽此部分竊盜犯行，業經原審法院以106年度訴字第71號判決判處罪刑確定），並設法獲悉該提款卡密碼，旋至該旅館外，將該帳戶之存摺、提款卡（含密碼）交予洪靖哲，其等所屬詐欺集團不詳成員則同步於105年3月4日下午1 時39分許、同年月9日上午10時14分許，先後以電話向何玉英佯稱為其好友，因有急用需借款新臺幣（下同）10萬元，致何玉英陷於錯誤，誤認係其好友翁櫻雀欲借款，乃依指示於105年3月9日赴基隆市合作金庫商業銀行東基隆分行，自其夫黃光仁合作金庫帳戶內提款10萬元匯入上開聯邦銀行帳戶中，張旭光旋於同日指示洪靖哲持上開提款卡赴臺灣土地銀行臺中大里分行，操作該行提款機，接續將該筆款項提領一空，而以此不正方法，由上開自動付款設備，領得上開帳戶內之金錢。

其後洪靖哲從中獲取1萬元報酬，呂孟陽則於交付上開帳戶提款卡給洪靖哲時，獲取洪靖哲依張旭光指示交付之6千元報酬，張旭光則自該帳戶所得款項獲取應分得報酬2％之金額（即2千元）。

嗣何玉英向翁櫻雀查證後，始知受騙，遂報警處理而循線查獲上情。

二、案經何玉英訴由基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。

倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查本件上訴人即被告張旭光於原審審理時，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意具有證據能力（原審卷第38頁），嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，即應認其採取與原審相同之同意；

而檢察官於本院審理時則表示對證據能力無意見（本院卷第92、93頁）。

經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第121、122頁），核與證人即同案被告呂孟陽、洪靖哲、證人余雅芳分別於警詢、偵查及原審時證述之情節相符（105年度偵字第2612號卷〈下稱第2612號卷〉第161至167、207至213、219至222、253至259、299至303頁、105年度偵字第4991號影卷第41至42、44至46頁、原審卷第111至117頁、本院卷第71至82頁），並經證人即告訴人何玉英於警詢時指證在卷（第2612號卷第6至8頁），且有合作金庫商業銀行105年3月9日匯款申請書代收入收據（匯款代理人姓名：何玉英、匯款金額10萬元，見第2612號卷第27頁）、合作金庫商業銀行萬隆分行存款存摺（戶名：黃光仁、存戶帳號：0000000000000，見第2612號卷第29頁）、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科105年4月6日聯業管（集）字第10510307548號調閱資料回覆暨開戶資料影本、指定期間存摺存款交易明細表及ATM交易明細（帳號：000000000000、戶名：林幸斈，見第2612號卷第73至81頁）、原審法院106年度附民移調字第23號調解筆錄（本院卷第69、70頁）、告訴人手機截圖畫面（第2612號卷第37至39頁）、臺灣土地銀行臺中大里分行提款機監視器錄影翻拍照片（影像顯示時間：105年3月9日12：29：19、12：31：01，見第2612號卷第179、181、225頁）等件附卷可稽。

㈡依下列說明，被告與呂孟陽、洪靖哲等其他詐欺集團成員確有共同犯意聯絡：⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444號判決意旨參照）。

⒉查本件被告係詐欺集團成員之一，先分由所屬詐欺集團真實姓名年籍不詳之成年成員假冒他人身分，撥打告訴人電話向告訴人施用詐術，使告訴人受騙匯款，另由被告指示呂孟陽、洪靖哲參與犯罪事實欄所載取得存摺、金融卡及提領現金之工作，足見該詐欺集團所為本案詐欺犯行於分工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、取得人頭帳戶之收簿人員、領取帳戶受騙款項之車手人員、向車手收贓後轉交上游之收水人員等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。

職是之故，被告既對參與本案詐欺犯行有所認知，堪認其對詐欺集團間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦均有所認識，則其既係以自己共同犯罪之意思，彼此相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理應屬灼然。

㈢綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。

是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪之說明㈠被告之罪名： 刑法第339條之4第1項第2款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。

蓋本罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。

而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入3人以上之行為人數，本罪立法理由亦已明揭斯旨。

另刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，所謂非法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之。

經查，本件詐欺犯行係由被告、呂孟陽、洪靖哲及其他不詳詐欺集團成員共同為之，自符合「三人以上共同犯之」之要件；

而上揭聯邦銀行帳戶存摺、提款卡乃係由呂孟陽竊盜所得，被告等人再持之由自動付款設備提領款項，當亦構成非法由自動付款設備取財之犯行。

是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

㈡共同正犯： 被告與呂孟陽、洪靖哲及上開詐欺集團所屬不詳成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢接續犯：本件被告所屬詐欺集團對告訴人先後施用詐術，並多次自人頭帳戶內提領受騙款項之行為，顯係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應視為一詐欺取財行為之接續施行，屬接續犯，應論以包括一罪。

㈣想像競合犯： 被告係以一行為，同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈤刑之加重：依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。

倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。

經查，被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1083號判決判處有期徒刑6月，再經本院臺中分院以101年度上訴字第277號判決駁回上訴確定；

又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2467號判決判處應執行有期徒刑3年4月，再先後經本院臺中分院以101年度上訴字第237號、最高法院以101年度台上字第3360號判決駁回上訴確定。

上開各案復經本院臺中分院以101年度聲字第1476號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定，嗣經入監執行後，於103年3月10日假釋出監，並於104年5月25日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於上開徒刑執行完畢後未及1年，即無視法律禁制，旋再為本案詐欺犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告犯罪事證明確，依刑法第55條想像競合犯規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，卻不循正當途徑工作，加入詐欺集團，負責指揮車手提領詐騙款項及存款等工作，導致被害人財產損害，危害社會治安及人際信任，除使檢警追查困難外，亦使被害人無從追回被害款項，所為實值非難，另考量被告犯後終能坦承犯行，但無賠償告訴人所受損失，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度，從事過洗車、裝潢工作，未婚等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑1年4月；

且說明被告因本件犯行實際獲得報酬共計2千元，此據其於原審109年3月18日審理時陳明在卷（見原審卷第122頁），該款項自係犯罪所得並屬其所有，復未扣案且未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告並非實際對告訴人施行詐術之人，於本案中係負責提款工作，從中賺取2千元報酬，被告所參與部分屬於較外圍之輔助工作，並非核心或重要成員，且被告所參與犯行僅1次，因一時失慮而誤蹈刑章，被告先前因他案在新加坡服刑3年有餘，在監期間已能深切反省，決心改過向善，於執行完畢回國後，立即謀得正當職業，並與女友穩定交往，而被告父親已過世，母親因病開刀無法工作，目前全家生計均賴被告與妹妹賺錢維持，並參酌同案被告呂孟陽、洪靖哲均僅判處有期徒刑1年，雖被告屬於累犯，但與情節相仿之共犯相互比較，仍屬過重，不符罪刑相當原則及公平原則，爰請對被告從輕量刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審就被告之量刑基礎，已於判決內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。

而同案被告呂孟陽、洪靖哲雖僅判處有期徒刑1年（見本院卷第53、61頁），而被告則係判處有期徒刑1年4月，然原審容係考量被告係擔任車手頭之較重角色，且迄未賠償告訴人損失之犯後態度，復應依累犯規定加重其刑等各情，始對被告罪刑量定為有期徒刑1年4月，刑罰分配並未失衡，無違公平原則，抑且仍屬從輕量刑（本罪法定刑為1年以上、7年以下有期徒刑），對被告已至為寬厚，縱與其主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。

㈢被告上訴坦承犯行，但請求從輕量刑云云，並非可取，是其上訴為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、出入監簡列表、送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。