臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2573,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2573號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉建成




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2138號，中華民國109年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24372號、108年度毒偵字第5429號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉建成持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分撤銷。

劉建成持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月。

扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾捌點零陸公克），沒收銷燬之。

犯罪事實

一、劉建成明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國108 年7 月1 日晚間10時許，在新北市新莊區民安東路某網路咖啡店，以新臺幣（下同）4 萬元之對價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「矮仔（台語）」之成年男子，購買海洛因1 包（淨重約18.09 公克，純質淨重約14.45公克），另以2000元之對價購得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6416公克），而持有之，並於108 年7 月30日下午4時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號之2 ，取上開海洛因、甲基安非他命少許混合置入針筒內注射，施用海洛因、甲基安非他命1 次（施用第二級毒品部分，業經原審判決確定）。

嗣於108 年7 月30日下午6時許，在上址為警拘提，徵得劉建成同意執行搜索，扣得前開海洛因1 包及甲基安非他命1 包而查獲。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本件被告劉建成被訴涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上及同條例第10條第2項施用第二級毒品二罪，經原審為有罪之判決，檢察官就被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分提起上訴，至被告施用第二級毒品部分，未據上訴，即已確定（原審卷第233頁），本院應以被告被訴持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分為審理範圍。

二、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第92、93、139頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24372號偵查卷宗【下稱偵卷】第17至22、81、82頁、原審卷第150、157頁、本院卷第91、141頁），並有海洛因1包扣案及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第27至31頁）。

且被告為警採集之尿液經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物呈陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號Q0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北108 年8 月20日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（偵卷第53、55頁、臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5429號偵查卷宗第47頁）。

而前開扣案海洛因經以氣相層析質譜法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重18.09公克，驗餘淨重18.06公克，純度79.88%，純質淨重14.45 公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年9 月10日調科壹字第10823019680 號鑑定書存卷為憑（偵卷第93頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

被告施用第一級毒品海洛因之低度行為，為持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告雖係同時購入海洛因、甲基安非他命而為持有，又以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，惟吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為持用第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，無從與其施用第二級毒品之行為成立想像競合犯，應分別論罪。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107 年度審訴字第1239號判處有期徒刑6 月確定，及因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度審訴字第1645號判處有期徒刑6月、4 月確定，以上各罪並經臺灣新北地方法院以108 年度聲字第726 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於108年4月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前因施用毒品案件受刑之科處，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒害，竟時隔數月即又購入海洛因等毒品，再犯本罪，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力明顯不足，偏差行為未獲矯正，是認加重被告之最低本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣又本案係新北市政府警察局刑事警察大隊警員因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，於108 年7 月30日下午6時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號之2執行拘提，經徵得被告同意執行搜索，扣得前開海洛因1 包，非由被告主動交付持有之毒品，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年8月14日新北警刑毒緝字第1094560368號函暨偵查報告在卷可供參憑（本院卷第107至130頁），難認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，原審並未認定被告有何減刑之事由，而量處有期徒刑8月，容有未合。

檢察官上訴指摘原審量刑不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因為列管之第一級毒品，具有高度成癮性，其持有及流通危害國人身心健康、社會秩序甚鉅，為國法所厲禁，被告曾多次施用毒品經論罪科刑，仍未戒除毒癮，遠離毒害，漠視法令禁制，購入海洛因純質淨重逾10公克，並供個人施用，守法觀念不足，行為依然偏差，並造成社會治安潛在之危害，應予非難，兼衡被告之素行，高中畢業之智識程度（原審卷第57頁），於本院審理時自承從事水電工作之收入經濟情況，扶養親屬之家庭生活情形（本院卷第142頁），其犯罪之動機、目的、手段及持有海洛因之數量、期間，復念被告於本案僅單純持有毒品，旨在供個人施用，究未進而販賣、轉讓、提供他人施用或以其他方法使之流通於市面，暨被告犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

四、沒收：扣案海洛因1包（驗餘淨重18.06公克），為查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至其盛裝之包裝袋1只，因與毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品之一部，併予沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。