臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2587,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2587號
上 訴 人
即 被 告 乙○○


指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因家暴偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第222號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29006號、108年度偵字第29007號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

如附表編號1 之印鑑證明委任書上所示偽造「甲○○」之署名壹枚沒收。

犯罪事實

一、乙○○與甲○○原為夫妻（業經法院判決離婚確定），因乙○○與甲○○之婚姻關係存續時，懷疑甲○○有外遇，擔憂若將來與甲○○離婚，經濟會陷入困境，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之接續犯意，利用保管甲○○之身分證及印章之機會，為下列犯行：㈠未經甲○○同意而冒用甲○○名義，先於民國104 年9 月16日，持甲○○之身分證及印章，至桃園市中壢區戶政事務所辦理印鑑證明，而在如附表1 所示之印鑑證明委任書上，偽簽「甲○○」之署名及以甲○○之印章盜蓋「甲○○」之印文，並在如附表編號2 所示之印鑑證明申請書上，以甲○○之印章盜蓋「甲○○」之印文（上開署名、印文之數量、位置均詳如附表編號1 、2 「偽造之署名、印文數量」欄所示），以示其受甲○○本人委託申請印鑑證明之意，並交給不知情之桃園市中壢區戶政事務所承辦公務員以行使之，該承辦公務員為形式審查後，因而在如附表編號3 、4 所示之「（桃園市中壢區戶政事務所）印鑑證明」（戶印證字第0000000 號）之公文書2 份上，以甲○○之印章，各盜蓋「甲○○」之印文1 枚後，核發印鑑證明2 份給乙○○，足生損害於甲○○及桃園市中壢區戶政事務所核發印鑑證明之正確性。

㈡繼於翌日即104 年9 月17日，擅將位在桃園市○○區○○段0000○000000地號土地（權利範圍各：24分之1 ）及其上同地段1654建號建物（權利範圍：全部）即桃園市○○區○○○路00號4 樓之所有權（下合稱自強六路房地），以夫妻贈與為登記原因，委託不知情之代書人員接續在自強六路房地之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書上填寫相關資料，以甲○○之印章盜蓋「甲○○」之印文（印文之數量、位置均詳如附表編號5 、7 「偽造之署名、印文數量」欄所示），偽造意為甲○○願將其名下之自強六路房地所有權贈與乙○○之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書等私文書，乙○○即於104 年10月2 日持上開偽造之私文書，至桃園市中壢地政事務所，連同甲○○之身分證、如附表編號3 所示之印鑑證明等資料，一併遞向桃園市中壢地政事務所送件申辦過戶手續，以此方式行使上開偽造之私文書，使不知情之地政機關人員於形式審查後，於同日將甲○○有於前揭時間贈與並移轉自強六路房地所有權予乙○○之不實事項登載於其職掌之土地登記謄本上，使自強六路房地之所有權因而由甲○○名下移轉登記為乙○○所有，足生損害於甲○○及地政機關就不動產管理之正確性。

㈢同時於104 年9 月17日，擅將位在0000地號土地（權利範圍各：4 分之1 ）及其上同地段00建號建物（權利範圍：全部）即桃園市○○區○○路00巷0 ○0 號之所有權（下合稱守法路房地），以夫妻贈與為登記原因，委託不知情代書人員接續在守法路房地之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書上填寫相關資料，以甲○○之印章，盜蓋「甲○○」之印文（印文之數量、位置均詳如附表編號6、8 「偽造之署名、印文數量」欄所示），偽造意為甲○○願將其名下之守法路房地所有權贈與乙○○之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書等私文書，乙○○即於104 年10月8 日持上開之偽造私文書，至桃園市桃園地政事務所，連同甲○○之身分證、如附表編號4 所示之印鑑證明及土地、建物所有權狀等資料，一併遞向桃園市桃園地政事務所送件申辦過戶手續，以此方式行使上開偽造之私文書，使不知情之地政機關人員於形式審查後，於同日將甲○○有於前揭時間贈與並移轉上開守法路房地所有權予乙○○之不實事項登載於其職掌之土地登記謄本上，使守法路房地之所有權因而由甲○○名下移轉登記為乙○○所有，足生損害於甲○○及地政機關就不動產管理之正確性。

二、案經甲○○告訴暨臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第81至83頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：被告固坦認有於上揭時間、地點，代告訴人甲○○申請印鑑證明，並持其辦理以贈與方式，將上開房地移轉所有權予被告之事實，惟矢口否認其有偽造文書等犯行，辯稱：我是被告訴人家暴，因他外遇，我才做這些事情；

他當時有同意我過戶至自己名下，印章是他給我的，是我自己去辦的，但他現在不承認，因為他要把房子賣掉，錢給外遇的女人，我一毛都拿不到云云。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告乙○○於上開犯罪事實欄一、㈠至㈢之時間、地點，以上開所示之方式，將上開房地，以贈與方式，辦理所有權移轉登記之事實，業據被告乙○○分別於偵查、原審及本院審理時所坦認（見他字5229卷第10頁反面至第11頁、他字5129卷第69頁、訴字卷第35至37、67至69頁、本院卷第82頁），核與證人即告訴人甲○○於偵訊時之證述大致相符（見他字5229卷第2 頁正、反面、第12至13頁、第16至17頁、他字5129卷第2 頁正、反面、第14頁反面至第15頁、第16至17頁、第68頁反面至第69頁），並有建物登記第二類謄本（中壢區復興段00000-000 建號）、土地登記第二類謄本（中壢區復興段0000-000地號）、建物第二類謄本（桃園區法政段00000-000 建號）、桃園市地籍異動索引、桃園市中壢地政事務所108 年7 月31日中地登字第1080013463號函暨所附104 年10月2 日土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書、（配偶贈與）桃園市政府地方稅務局土地增值稅不課徵證明書（中壢分局）、印鑑證明、證人甲○○之身分證正、反面影本、財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、桃園市桃園地政事務所108 年7 月31日桃地所登字第1080010375號函暨所附108 年10月8 日土地登記申請書、土地建及築改良物所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、證人甲○○之身分證正、反面影本、桃園市桃園區法政段之土地、建物所有權狀、桃園市中壢區戶政事務所109 年5 月6 日桃市壢戶字第1090005150號函所附之印鑑證明申請書、印鑑證明委任書各1 份在卷可稽（見他字5229卷第4 、5 頁、第14頁反面至第15頁、他字5129卷第39至43、45至49、51至56、60頁、訴字卷第51至55頁），此部分事實，堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：⒈告訴人甲○○⑴於檢察事務官詢問時先陳稱：我要告我的妻子乙○○，他將我的房子擅自賣掉；

我當時與被告乙○○一起住在桃園市○○區○○○路00號4樓共同生活，我所有門牌地址桃園市○○區○○路00巷0○0號房屋（含其基地）的權狀、印鑑章、身分證都放在家裡，我沒有特別去防範被告，當時我想反正這些財產以後也是要留給她。

沒想到被告在我不知情的情況下，取得放在家裡這些辦理過戶所需的資料，然後將桃園市○○區○○路00巷0○0號房屋（含其基地）擅自以贈與原因，於104年10月8日到桃園地政事務所辦理所有權移轉登記，過戶到自己名下；

我於108年6月初，想把房子送給我的妹妹，去查詢後才知道遭被告擅自過戶；

被告擅自過戶房子的過程中，我完全不知情等語（見他字5129卷第2頁至第2頁反面）；

之後又陳稱：我於105年5月與被告分居，分居時仍將所有權狀放在上開房屋裡，於108年6月初，要將上開房屋過戶給我妹妹李○，經代書查詢始發現房屋被過戶至被告名下；

之前我有與被告寫分居協議書，分居協議書裡有寫到我的房產交由乙○○兒子王○○完全處理；

上開房屋所有權狀，分居前我放我房間衣櫃抽屜裡，被告也知道我放在該處；

簽立協議書時，沒有交付所有權狀給被告；

（為何協議書要記載「交由王○○全部處理」？）這條是寫「我百年後」，是我將來過世後的意思；

為何登記謄本記載「登記原因：夫妻贈與」，我也不知道為何會登記為贈與，一定是被告兒子搞的鬼等語（見他字5229卷第2頁至第2頁反面）；

⑵於檢察官偵查中陳稱：我沒有同意或授權被告將中壢自強六路的房子贈與給她自己，也沒有同意守法路的房子由被告辦理過戶，104年間，我沒有去戶政事務所辦印鑑證明，是被告去辦的，我百年之後房子都會歸被告，但我在世的時候，還沒有要辦過戶，我與被告分居是105年間，但被告辦房子過戶是在104年；

我想跟被告離婚，自強六路的房子也要拿回來，守法路的房子賣的錢要給我；

對於被告未經你同意即辦理兩間房子的過戶等相關程序，都是實話；

我沒有同意或授權，被告辦理上開2間房、地的過戶相關事宜等語（見他字5229卷第12頁至第13頁）；

⑶於原審審理時陳稱：印章不是我給她的，我也不知道她把房子過戶的事，我跟她分居後，因為房子以前租給人，108 年後我才知道房子被賣掉，因為我妹在臺北租房子，他跟我講要我的房子租給她，才發現已經不是我的房子等語，是告訴人未授權被告代為申辦其印鑑證明，以及同意以贈與方式將上開房地過戶予被告之事實，前後證述一致，且告訴人係以證人身分接受訊問，並簽立詰文，以擔保證詞之可信性，雖其二人因感情問題糾紛，然並無證據顯示告訴人有誣陷被告，而自陷於罪之情，是其所述，堪以採信。

⒉再參以告訴人於2016（105年）年5月所立據協議書中載明「三、我百年以後一切善後由兒子○○全部處理（包括現有房子）」，此有家庭協議書在卷足參（見他字5229卷第27頁），且被告亦自承簽立家庭協議書時，當時告訴人名下有上開二間房地，可認告訴人自認其名下仍有上開房地2 戶，故於家庭協議書載明，然觀諸被告分於104 年10月2 日持上開偽造之私文書，至桃園市中壢地政事務所，及104 年10月8 日持上開之偽造私文書，至桃園市桃園地政事務所，以贈與方式，將上開房地2戶所有權移轉予被告，其上開房地2戶之贈與時間，又在告訴人立據家庭協議書之前，若告訴人早已將上開房地2戶移轉予被告，告訴人又何需於105年5月書立之家庭協議書，載明其於百年之後，將其所有之上開房地2戶由被告之兒子建全全部處理，而被告亦未反對或告知上情，可是被告未經告訴人同意或授權，代為申請印鑑證明，進而辦理上開房地所有權移轉事宜已明，是被告所辯，不足採信。

⒊又被告乙○○⑴於檢察官訊問時供陳：我與甲○○是105年5月開始分居，他當時另結新歡；

○○○路00號4樓的房子、土地是我自己過戶的；

（你的意思是說你未經甲○○的同意就把上開房、地過戶到你名下？）是；

（你為了辦上開房、地過戶，有到戶政事務所辦甲○○的印鑑證明？）我不懂，我是請内壢火車站對面的代書幫我辦的，代書姓鄭；

當時拿權狀、甲○○的身分證、印章給鄭代書；

因為我差點被他整死，我跟○○說是你對不起我，我的養老津貼也被甲○○現在的同居人騙走了，甲○○想要跟我離婚，我說我沒有對不起你，我不願意離婚；

家庭協議書是甲○○自己寫的，我有簽名；

這個協議是說等甲○○百年後再交給王○○全權處理；

甲○○有2棟房子，就守法路跟自強六路；

我當時是想要保護甲○○的財產，我怕甲○○把房子送給他當時的同居人，那個人已經過世了等語（見108他5129卷第10頁至第11頁）；

於109年1月6日原審準備程序供稱：(你這些信是跟本案有何相關？)這些是我先生跟他同居人所寫，寄給我女兒，目的是要趕我走跟我離婚，要把房子賣了，我是為了自保（見原審108審訴2098卷第54頁）；

於109年3月3日原審準備程序供稱：因為我先生說他中風二次，我不離不棄照顧他，他有說他死後房子要給我處理，要賣掉或租出都可以，他說了好幾次，後來我車禍大約10個月回來，我發現我先生跟一個女生同居，我為了要自保；

（你在本案去蓋你先生即告訴人的印鑑章去辦理本案房屋過戶到你名下，事前你有經過告訴人的同意嗎？）他承諾過我的，他說要跟那個女的長住我家養老，我跟我先生本來要約好去大陸探親，我先生說他現在有張○○照顧，他不去，叫我自己去，另跟我說從大陸回來後他會跟我一起去辦房子過戶的事情，當時我不知道他騙我，否則我也不會自己一個人去大陸；

（本案你去辦理過戶是你自己一個人去或是跟告訴人一起去？）我一個人去；

（所以你認為你本案使用告訴人的印鑑章過戶房子是因為你相信告訴人承諾把房子移轉到你名下才去的？）是；

印鑑章是他親自給我的。

（被告手持印鑑章）這印鑑章現在還在我這裡，他是2004年中風好了後給我的等語（見原審108審訴2098卷第102頁至第103頁）；

於109年4月21日原審準備程序供稱：我有過戶這兩個房子到我的名下，我沒有經過甲○○的同意，我是為了自保，因為他要把我那個房子賣掉給那個女的，說要跟我離婚。

甲○○拿了我的養老金給了那個女生；

當時甲○○並不知道我以夫妻贈與為登記原因，將建物過戶到我名下；

我自己去跟地政機關的人說要過戶到我的名下，地政機關人員有照我的意思去做；

除了最後去把所有權贈與移轉契約書、土地登記申請書交付地政機關人員部分是由我以外，其他書面都是代書幫我書寫，章也是他幫我蓋的，代書姓鄭，名字我不知道，他不知道甲○○並不同意過戶的事情等語；

於109年5月7日審判時供稱：他就是交給我印鑑證明讓我可以帶去地政事務所，因為甲○○行動不便，地政事務所的人員就相信我，印鑑證明是我自己去辦的，甲○○給我印鑑但沒有叫我去辦印鑑證明等語（見原審109訴222卷第67頁至第68頁）；

以及原審辯護人為被告辯護稱：因告訴人與人同居，被告怕他先生不給生活費，被告才把房子移到自己的名下，被告又發現給被告的郵局100萬定存，是被告先生給她的養老金，後來她先生領走那100萬定存，為了買給他同居女友，被告為了保護她自己的權益所以把他過戶給被告名下，且二個房子都是夫妻婚後的共同財產，是夫妻共同財產；

他們夫妻間感情不好鬧糾紛，被告才被迫採取這樣的手段來自保，被告有認罪等語（見原審109訴222卷第35頁至第37頁），依上所述，被告係因告訴人與另名女子交往，且其帳戶內100萬元養老金被提領走，為保權益，在未經告訴人同意，佯稱代告訴人申請印鑑證明，進而以贈與方式，將上開房地2 戶辦理所有權移轉予被告，且被告於原審辯護人在場之情況下，亦坦承上情，是被告於本院審理時否認犯行，不足採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：被告行為後，刑法第214條雖於108 年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟該次修正僅將前開之罪之罰金法定刑修正為「1 萬5 千元以下罰金」，與修正前罰金之法定刑「5 百元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定就所定數額提高為30倍之法定罰金刑，並無差異，是前開之罪之法定刑度修正前、後，實質上確無不同，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法。

二、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；

若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實。

查戶政機關辦理民眾代理他人申請印鑑證明時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於代理人是否實質上受到委任代替本人辦理印鑑證明，並無審認之責，倘行為人明知所無權代理本人辦理印鑑證明，仍以該不實之事項向戶政機關申辦印鑑證明，使戶政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當。

而地政機關辦理房地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於房地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，亦與上開犯罪構成要件相當。

又按刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言；

又刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人簽名，或盜蓋他人名義之印章印文，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪。

查被告於如附表編號1 印鑑證明委任書、編號2 印鑑證明申請書、編號5 至6 土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書、編號7至8 土地登記申請書之各欄位偽造如「偽造之署名、印文數是」欄之告訴人「甲○○」之署名及盜蓋告訴人「甲○○」之印文，由形式上觀察，已足表彰係「甲○○」本人所立具，表示告訴人甲○○本人委託被告申請印鑑證明，表示告訴人甲○○本人申請，並同意將其名下所有之自強六路房地、守法路房地贈與移轉登記給被告之意，均屬刑法上之私文書。

且被告偽造後復加以行使，分別使戶政事務所、地政事務所承辦人員據此辦理變更登記，自足以生損害於甲○○之權益、戶政機關核發印鑑證明之正確性、地政機關就不動產管理之正確性。

三、家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與告訴人於案發時為配偶關係，其等間自具有家庭暴力防治法第3條第1款所列之家庭成員關係，而被告對告訴人為上開犯行，亦屬家庭成員間實施經濟上不法侵害之行為，且構成刑法上之行使偽造私文書罪，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法規定論處。

四、核被告事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。

被告於事實欄一、㈠㈡㈢所為之盜蓋「甲○○」印文、偽造「甲○○」署名（僅附表編號1 ）之行為，均屬偽造私文書之階段行為；

而偽造私文書之低度行為，應為後續行使偽造私文書之高度行為所吸收，皆不另論罪。

又被告在如附表編號1 至3 所示印鑑證明委任書、印鑑證明申請書、印鑑證明上偽造告訴人「甲○○」之署名、盜蓋「甲○○」之印文，而偽造印鑑證明委任書、印鑑證明申請書等部分，雖未據檢察官於起訴犯罪事實中載明，然該等部分為檢察官當庭所補充（見訴字卷第68至69頁），另被告辦理贈與登記時，於一併提出之身分證影本切結資料處，盜蓋「甲○○」印文（見他字5129卷第45頁、第56頁），此與原起訴被告之行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行有想像競合裁判上一罪之關係，而為原起訴效力所及，本院自得審究，併此敘明。

五、被告利用不知情桃園市中壢區戶政事務所承辦人員，在如附表編號3 、4 所示之印鑑證明上各盜蓋「甲○○」印文共2枚；

又利用不知情之代書人員偽造自強六路房地以夫妻贈與為登記原因之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，偽造守法路房地以夫妻贈與為登記原因之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書及在附表編號7、8身分證影本切結資料上，各盜蓋「甲○○」印文共2枚等部分，均為間接正犯。

六、被告於如附表所示文書數次盜蓋「甲○○」印文，以及於犯罪事實欄一、㈡㈢所示行使偽造私文書犯行，顯係基於申請印鑑證明，將告訴人名下不動產所有權移轉登記給自己之單一行為決意，於密接之時間內實施，侵害同一法益（侵害同一告訴人、地政機關），行為之獨立性薄弱，各於刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，均論以接續犯。

七、被告於犯罪事實欄一㈠係以行使偽造之印鑑證明委任書、印鑑證明申請書而申請印鑑證明2 紙，分別供犯罪事實欄一、㈡㈢所使用，而達到將告訴人名下之上開房地2戶，以夫妻贈與方式為由，移轉所有權登記給自己之同一目的，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，犯罪事實欄一㈠與犯罪事實欄㈡㈢所為，應僅認係一個犯罪行為，以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。

公訴意旨認此應為分論併罰，容有誤會。

肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於附表7、8所示之身分證影本切結資料上盜用告訴人印文共2 枚，原審就此部分漏未審酌，容有未洽。

被告上訴理由雖未論及此，且㈠刑法第41條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法第457條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權，依司法院大法官解釋釋字第245號意旨，上開規定係為免執行困難而設，至該執行有無困難，原則上為檢察官之裁量權，除非有必要，經受刑人異議，法院自非不得於撤銷檢察官不准易科罰金指揮執行不當之裁定內，同時為准予易科罰金之諭知外，自無必要將檢察官於該案執行時之困難（如執行時被告入學、生病入院、就業等），載於判決理由，且亦無從預見被告於判決確定，接受執行之際，將有何法定之身體、教育、職業、家庭不能執行之困難（如判決後就讀學校、因病住院），此由判決主文以「如」即可明知。

是被告請求易科罰金部分予以分期付款乙節，原則上實屬檢察官之裁量權，本院無從置喙。

㈡又被告雖前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然被告對於本案犯行，先於原審坦承，後於本院否認犯行，且迄今尚未與告訴人達成和解，或賠償其損失，難認被告有因一時失慮，致罹刑典，且經此偵審程序及罪刑之宣告後，有知所警惕而無再犯之虞，且以暫不執行其刑為適當之情，故無宣告緩刑之必要。

是原審量刑妥適，並無不當，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告原為告訴人之配偶，竟罔顧告訴人之信賴，利用保管告訴人印章、身分證、上開房地資料之機會，未徵得告訴人之同意或授權，為前揭行使偽造文書、使公務員登載不實等行為，足以生損害於告訴人、戶政機關所核發印鑑證明之正確性及地政機關就不動產管理之正確性，且逕使公務員將不實事項登載於足已影響相關當事人權利義務得喪變更之公文書上，可徵被告法治觀念顯有偏差，所為甚屬不該，復未能與告訴人達成和解，本不宜輕縱之，惟參酌被告犯後否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、自強六路房地之贈與登記尚未塗銷、守法路房地已轉售牟利、年事已高，身體及經濟狀況均不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收： ㈠刑法沒收規定於105 年7 月1 日修正施行，適用裁判時法律，無新舊法比較問題。

查被告以夫妻贈與為由，行使偽造之私文書，將告訴人之守法路房地聲請變更登記為自己所有後將之變賣，得款共新臺幣（下同）240 萬元等情，為被告於審理時坦認在卷（見訴字卷第68頁），是本案被告之犯罪所得為240 萬元，此部分本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟守法路房地所變賣之價金係用作被告之養老金乙節，據被告自承在卷（見訴字卷第79頁），則考量被告與108 年甫經判決離婚（有該民事判決1 份附卷可參【見訴字卷第76-1至76-3頁】），現年77歲已無具備相當之工作能力得以自主謀生，而依該年紀除維持生活所必須支出之費用外，尚有其他無法預期之費用，如醫療費、看護費等費用需予以支出，若將犯罪所得全數宣告沒收，恐致被告難以維持必要之生活條件；

再酌以告訴人於審理時表示只要被告返還其中100 萬元即可（見訴字卷第70頁），是本案若仍宣告犯罪所得全數予以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2條第2項之規定，酌減為100 萬元。

㈡如附表編號1 之印鑑證明委任書上所示偽造「甲○○」之署名1 枚，應依刑法第219條之規定沒收。

另按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第113 號判例要旨參照）。

查被告如附表所示之文書各欄位上盜蓋告訴人之印章，其上之「甲○○」印文均係被告持真正之「甲○○」印章所蓋印，並非偽造印章之印文，均不予宣告沒收。

公訴意旨認此部分應諭知沒收，容有誤會。

㈢被告所偽造如附表編號所示之文書，已分別提出於桃園市中壢區戶政事務所、桃園市桃園地政事務所行使，均非屬被告所有，故不宣告沒收。

伍、法律之適用： 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項之規定，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附表：
編號 文書名稱 欄位 偽造之署名、印文數量 1 印鑑證明委任書 委任人簽名欄 「甲○○」之署名及甲○○之印文各1 枚 （見訴字卷第50-6頁） 代為申請欄 甲○○之印文1 枚 （見訴字卷第53頁） 2 印鑑證明申請書 申請人（簽章）欄 甲○○之印文1 枚 （見訴字卷第53頁） 印鑑證明（當事人）欄 甲○○之印文1 枚 （見訴字卷第53頁） 申請資料（戶印證字號0000000 ）旁空白處 甲○○之印文1 枚 （見訴字卷第53頁） 3 印鑑證明（自強六路房地所使用） 印鑑 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第55頁） 4 印鑑證明（守法路房地所使用） 印鑑 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第46頁） 5 107 年9 月17日之土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書「桃園市○○區○○段0000、0000-0地號土地（權利範圍各：24分之1 ）及其上同地段0000建號建物（權利範圍：全部）」（自強六路房地） 左方空白處 甲○○之印文2 枚 （見他字5129卷第53至54頁） （12）申請登記以外約定事項 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第54頁） （20）蓋章 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第54頁） 6 104 年9 月17日土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書「桃園市○○區○○段0000地號土地（權利範圍各：4 分之1 ）及其上同地段75建號建物（權利範圍：全部）」（守法路房地） 左方空白處 甲○○之印文2 枚 （見他字5129卷第42至43頁） （12）申請登記以外約定事項 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第43頁） （20）蓋章 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第43頁） 7 104 年10月2 日土地登記申請書（自強六路房地） （9）備註 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第51頁） （16）簽章 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第52頁） 左方空白處 身分證影本切結資料 甲○○之印文2 枚 （見他字5129卷第51至52頁） 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第45頁） 8 104 年10月8 日土地登記申請書（守法路房地） （9）備註 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第40頁） （16）簽章 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第41頁） 左方空白處 身分證影本切結資料 甲○○之印文2 枚 （見他字5129卷第40至41頁） 甲○○之印文1 枚 （見他字5129卷第56頁）