臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2608,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2608號
上 訴 人
即 被 告 劉祥麟




選任辯護人 王奕仁律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳芬萍


選任辯護人 林敬哲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1032號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14883號、107年度偵字第14885號、107年度偵字第18422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉祥麟犯如附表一編號6所示之罪、被訴如附表三所示犯行，暨如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示沒收；

陳芬萍犯如附表二編號1至3所示之罪，暨其等定應執行刑部分均撤銷。

劉祥麟犯如附表一編號6所示之罪，處如附表一編號6「罪名、宣告刑」欄所示之刑及「沒收之宣告」欄所示之沒收。

劉祥麟被訴如附表三所示部分，無罪。

劉祥麟犯如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示之罪，未扣案如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3「沒收之宣告」欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳芬萍犯如附表二編號1至3所示之罪，處如附表二編號1至3「罪名、宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌年陸月。

其餘上訴駁回。

劉祥麟上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾貳年。

犯罪事實

一、劉祥麟明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以劉祥麟所持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於附表一各編號所示時間、地點，以附表一各編號所示之交易方式，販賣附表一各編號所示之價格、數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予童志宏、游佳笙、徐英峰、藍正隆、蘇建葑（各次販賣對象、聯絡及交易時間、地點及交易方式、價格、數量等，詳如附表一各編號所示）。

二、劉祥麟、陳芬萍為夫妻關係，陳芬萍亦知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，不得販賣，2人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，以劉祥麟所持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於附表二各編號所示時間、地點，以附表二各編號所示之交易方式，販賣附表二各編號所示之價格、數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予藍正隆、郭惠婷、徐英峰（各次販賣對象、聯絡及交易時間、地點及交易方式、價格、數量等，詳如附表二各編號所示；

其中檢察官對劉祥麟如附表二編號1所示販賣第二級毒品未據起訴，不在本案審判範圍）。

三、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：甲、證據能力：

一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，關於證人徐英峰於警詢所為之證述，係被告劉祥麟以外之人於審判外所為之陳述，經被告劉祥麟之辯護人於本院準備程序時否認證人徐英峰於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，證人徐英峰之警詢筆錄，就證明被告劉祥麟構成犯罪之事實，應無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

證人徐英峰於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，業經具結在卷（107年度偵字第14885號卷，下稱偵14885卷，第142頁），且查證人徐英峰依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述，依其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，被告及辯護人亦未提出任何證據資料釋明證人徐英峰於偵查中所為證述有何顯不可信之狀態存在；

更況檢察官於偵訊時，係以指示性問題詢問證人徐英峰，證人徐英峰回答內容較檢察官之提問更深入；

又原審審理時亦傳喚證人徐英峰到庭進行交互詰問，認已保障被告行使對質詰問權。

從而證人徐英峰於偵查中所為言詞陳述作為證據應屬適當，因認具備證據能力而得作為認定被告犯罪與否之證據。

三、本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第164至167、215至219頁，被告陳芬萍及其辯護人對證據能力均無爭執），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)被告劉祥麟部分：就被告劉祥麟所為附表一編號1至11及附表二編號2、3所示犯行，業經被告劉祥麟於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（偵14885卷第5頁背面至第9頁背面、第209頁背面至211頁，原審卷一第57頁背面至58頁，原審卷二第24、26至31頁，本院卷第162、164、214、229、231至232頁），並有同案被告陳芬萍於警詢、偵查及本院之供述（107年度偵字第18422號卷，下稱偵18422卷，第4頁背面至第5頁背面；

偵14885卷第205頁背面；

本院卷第162、229至230頁）、證人童志宏於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第17頁背面至19頁、第181頁）、游佳笙於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第38頁背面至39頁、第116頁背面至117頁）、徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁正背面，原審卷一第115頁正背面、第116頁背面、第117頁背面至119頁）、藍正隆於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第63頁背面至65頁、第178頁）、蘇建葑於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第77頁背面至78頁、第158頁）相符一致，此外，復有門號0000000000號通訊監察譯文（偵14885卷第20至21、29、40、51頁正背面、第66至67、80、107頁）、臺灣桃園地方法院106年度聲監字第1409號、107年度聲監續字第88號通訊監察書（偵14885卷第214至215頁）、原審108年9月2日準備程序之勘驗結果（通訊監察光碟）（原審卷第95頁背面至97頁背面）等在卷可參，足認被告劉祥麟上開任意性自白均與事實相符，俱堪認定。

(二)被告陳芬萍部分（即其所為附表二編號1至3所示犯行）：此部分犯行，業據被告陳芬萍於警詢、偵查之供述及本院審理時之自白在卷（偵18422卷第4頁背面至第5頁背面，偵14885卷第204頁正背面、第205頁背面，本院卷第162、229至230頁），並有證人藍正隆於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第64頁，第177頁背面至178頁）、郭惠婷於警詢、偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第27頁背面至28頁、第102頁背面至103頁，原審卷一第136至137頁）、徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁背面，原審卷一第118頁背面）相符一致，此外，復有門號0000000000號通訊監察譯文（偵14885卷第29頁、第51頁背面、第66頁）、臺灣桃園地方法院106年度聲監字第1409號、107年度聲監續字第88號通訊監察書（偵14885卷第214至215頁）、原審108年9月2日準備程序之勘驗結果（通訊監察光碟）（原審卷第95頁背面至97頁背面）等在卷可參，足認被告陳芬萍上開任意性自白均與事實相符，俱堪認定。

(三)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

本件被告劉祥麟就附表一、二各編號所示之販賣對象、被告陳芬萍就附表二所示販賣對象間，均無特殊重要情誼或至親關係，苟無利得，被告2人豈有甘冒重典，涉險販賣第一級、第二級毒品之理，且被告劉祥麟於本院審理時供稱：我販賣第一級毒品海洛因每0.1公克賺大約100元、販賣第二級毒品甲基安非他命每0.1公克賺大約50元等語（本院卷第232頁），是堪認被告2人販賣第一級、第二級毒品有營利之意圖，當可認定。

(四)綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

刑法第2條第1項定有明文。

而刑法第2條規定適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；

又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；

最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)，查： 1、修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，而提高罰金刑為「新臺幣三千萬元以下罰金」（第1項）、「新臺幣一千五百萬元以下罰金」（第2項）。

經比較新舊法之結果，被告劉祥麟、陳芬萍行為後之法律並未較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定處罰。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告劉祥麟、陳芬萍行為後之法律並未較有利於被告劉祥麟、陳芬萍，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

至被告劉祥麟針對附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3部分，係於偵查、原審及本院歷次審判中均自白，不論毒品危害防制條例第17條第2項修正前後，俱符合減輕其刑之要件，惟因上開新舊法比較適用時之整體適用原則，乃適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，附此敘明。

(二)罪名： 1、被告劉祥麟部分：核被告劉祥麟就附表一編號4至8、附表二編號3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就附表一編號1至3、9至11、附表二編號2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其各次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2、被告陳芬萍部分：核被告陳芬萍就附表二編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就附表二編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其各次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)共同正犯之認定： 1、針對附表二編號1部分，雖未據公訴人就被告劉祥麟共犯部予以起訴，惟據被告劉祥麟於偵訊時自承：(提示通訊監察譯文248)是我的門號，陳芬萍幫我接的，是陳芬萍跟藍正隆的對話，陳芬萍跟我說藍正隆要來找我，他到我家後，我就拿1筆給他用等語(偵14885卷第210頁背面)，核與被告陳芬萍於偵訊時稱：編號248的通訊監察譯文，是藍正隆跟我的對話，藍正隆是打給劉祥麟，我有叫藍正隆來找我，因為劉祥麟當天有在，我都會叫劉祥麟等語互核相符(偵18422卷第61頁背面至第62頁正面)，是就被告陳芬萍此部分之犯行，應認與被告劉祥麟確有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，概無疑義。

2、是被告劉祥麟、陳芬萍就附表二編號1至3所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告劉祥麟就附表一編號1至11、附表二編號2、3所示犯行，被告陳芬萍就附表二編號1至3所示犯行，均犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(五)刑之加重減輕事由： 1、被告陳芬萍不依累犯加重之說明：⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。

⑵經查，被告陳芬萍因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣桃園地方法院以①100年度審訴字第2201號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；

②100年度審訴字第2048號判決判處有期徒刑10月、8月（2罪）、4月（2罪），應執行有期徒刑1年10月確定；

③100年度審訴字第2783號判決判處有期徒刑10月、10月、5月，應執行有期徒刑1年11月確定；

上開①至③所處罪刑，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第3121號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於105年1月30日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為106年2月22日），假釋期間併付保護管束，其後保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第118至123頁）。

其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯。

然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。

本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案如犯罪事實欄所示販賣第一級、第二級毒品犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告陳芬萍有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

⑴被告劉祥麟就附表一編號1至11及附表二編號2、3所示犯行，業於警詢或偵查、原審(除附表一編號6外)及本院審理時自白犯行，業如前述，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告陳芬萍就附表二編號3所示犯行，業於警詢及本院審理時均已自白犯行（偵18422卷第4頁背面至5頁，本院卷第162、229至230頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至附表二編號1、2所示犯行，被告陳芬萍雖於本院審理時亦坦認犯行，已如前述，惟就附表二編號1所示犯行，依被告陳芬萍於警詢供陳：我有叫藍正隆過來我住處，然後就是劉祥麟與藍正隆在接觸，後來我就不知道了等語（偵18422卷第5頁反面)；

於偵查稱：我有叫藍正隆來，後來是劉祥麟跟他接觸的，我沒有跟他碰面，其他我不清楚，藍正隆說是我交付毒品的，我沒有，我也不知道他為何這樣說等語（偵18422卷第62頁）；

另就附表二編號2所示犯行，則於警詢時供稱：郭惠婷以行動電話0000000000號撥打劉祥麟的行動電話0000000000號，然後，郭惠婷要向劉祥麟購買毒品安非他命，然後郭惠婷到我家住處後，劉祥麟就去與郭惠婷交易毒品，交易毒品金額不是500就是1000元，我也不清楚等語（偵18422卷第5頁）；

於偵查時供稱：通訊監察譯文編號546、547是郭惠婷跟劉祥麟之對話，我不清楚他們間的對話，我在睡覺，那次不是我去交易的等語（偵18422卷第61頁背面）。

是依被告陳芬萍上開所陳，尚難認被告陳芬萍有於警詢或偵查就附表二編號1、2共同販賣第二級毒品犯行有為自白之供述，而無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此說明。

3、被告劉祥麟不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告劉祥麟為警查獲後，固供出其毒品來源為「徐麗茹」，惟本案偵查機關已先對「徐麗茹」執行通訊監察，掌握「徐麗茹」販毒相關事證等情，有臺灣桃園地方檢察署108年6月27日函附新竹市警察局108年7月2日竹市警刑字第1080022720號函為憑（原審卷一第81至82頁），基此，被告劉祥麟自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

4、刑法第59條適用之說明：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵查被告劉祥麟就附表一編號4至8、附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行及被告陳芬萍就附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行、附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，固值非難，惟衡以其等單次販賣毒品之數量非多，各次販賣對價多在新臺幣（下同）500至1,000元間，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且依被告劉祥麟於原審及本院審理中所陳：我當初大腸癌第三期，這些案件是在保外就醫期間，因為不能工作，家裡經濟不好，我還要看病，做化療、電療，生活需要錢，所以才鋌而走險做毒品的買賣，但我並沒有賺取暴利，只是圖基本謀生為了看病，我販賣的對象平常都有在施用毒品；

陳芬萍沒有要賣毒，有時候電話會吵陳芬萍睡覺，她就順便幫我接起來，她也要我不要賣毒，我賣第一級毒品海洛因每0.1公克賺大約100元、賣第二級毒品甲基安非他命每0.1公克賺大約50元等語（原審卷二第38頁，本院卷第62、229、232頁）；

被告陳芬萍於原審及本院審理中所陳：107年1月當時我跟劉祥麟有同居，是因為劉祥麟大腸癌我去照顧他，才會接到問劉祥麟有沒有毒品的電話，本案主要都是劉祥麟在賣的，我也勸他但他不聽。

我的耳朵、眼睛有一側因為小時候車禍不好，我現在沒有碰毒品了，我本來就沒有在碰毒品，就是因為跟劉祥麟在一起才接觸毒品，但沒有經常，偶爾碰一下而已。

因為我不是主要的角色等語（原審卷一第58頁背面，本院卷第162頁）；

則被告劉祥麟其因病保外就醫，為賺取生活及醫療費用，並藉由施用毒品者間之互通有無，藉此牟得微薄利潤，惡性實非重大；

被告陳芬萍非主動參與本案販賣犯行，係為照顧被告劉祥麟與其同住，而接聽被告劉祥麟之電話，方參與本案如附表二所示犯行，其參與程度輕微，依附被告劉祥麟之作為，於整體犯罪計畫中擔任之角色尚具可替代性，惡性亦非重大；

以被告劉祥麟所犯如附表一編號4至8、附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行及被告陳芬萍所犯如附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行、附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，各該法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金（販賣第一級毒品），及無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金（販賣第二級毒品），縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後科處其刑，仍屬過重（其中被告陳芬萍所犯販賣第二級毒品，即附表二編號1、2無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用），而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告劉祥麟所犯如附表一編號4至8、附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行及被告陳芬萍所犯如附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行、附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

⑶至被告劉祥麟如附表一編號1至3、9至11、附表二編號2所示販賣第二級毒品犯行，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用修正前毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此說明。

5、被告劉祥麟就如附表一編號4至8、附表二編號3所示犯行，及被告陳芬萍就如附表二編號3所示犯行，有前述2種減輕事由，應依法遞減之。

三、撤銷改判理由、上訴理由之說明、科刑審酌事項（即被告劉祥麟如附表一編號6及附表三所示犯行、被告陳芬萍如附表二編號1至3所示犯行，暨被告劉祥麟如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示沒收部分）及沒收：

(一)撤銷改判理由：原審認被告劉祥麟、陳芬萍所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

惟查：⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

本件被告劉祥麟就附表一編號6（即起訴書附表一編號6、原判決附表二編號3）所示犯行於原審否認犯罪、被告陳芬萍則於原審否認有何共同販賣第一、二級毒品犯行，然其等於本院審理時均已坦認上開犯行（本院卷第162、214、229至232頁），原審未及審酌此部分之量刑事由，稍有未合。

⒉就附表一編號6（即起訴書附表一編號6、原判決附表二編號3）部分，依被告陳芬萍於本院審理時供稱：107年1月14日部分，我沒有交毒品給徐英峰，但我有接通電話，也沒有收錢，我只是跟徐英峰講劉祥麟已經下去了，這一次我沒有參與販賣毒品的行為等語（本院卷第230頁），而觀諸附表四編號2（即107年1月14日當日通聯）所示通話內容，被告陳芬萍於接聽電話後，於證人徐英峰表示要找被告劉祥麟時，陳芬萍即表示劉祥麟已經下去了等語，是就此次被告劉祥麟販賣第一級毒品犯行，被告陳芬萍於其中僅替已經下樓之被告劉祥麟接聽電話，並向來電者即證人徐英峰表示劉祥麟已經下去了，並未涉足毒品交易之數量、金額之商議或決定，難認被告陳芬萍有參與販賣毒品之構成要件行為之實行，且其所為構成要件以外行為對於犯罪目的實現亦無不可或缺之地位，並非共同正犯，原審就此部分認被告劉祥麟與陳芬萍共同販賣第一級毒品云云，即非妥適。

⒊又刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；

本案並無事證足認被告陳芬萍有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，針對被告陳芬萍所犯如附表二編號1至3所示犯行，自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，已說明如前，原審依刑法第47條第1項規定，就被告陳芬萍所犯販賣第一級、第二級毒品部分，加重其刑，恐有未洽。

⒋被告劉祥麟所犯如附表一編號6（即起訴書附表一編號6、原判決附表二編號3）所示犯行，於原審準備程序或審理時均否認犯行（原審卷一第57頁背面至58頁、第98頁背面，原審卷二第24頁），原審以被告劉祥麟就該次犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定規定，予以減輕其刑，容有誤會（惟被告劉祥麟於本院準備程序及審理時就如附表一編號6所示犯行，業已坦認犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用）。

⒌被告陳芬萍所犯如附表二編號3所示犯行，業已於偵查及審理時自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及適用，亦有未合。

⒍被告陳芬萍所犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，其犯罪之情狀可認有顯可憫恕之處，已說明如前，原審以其販賣第二級毒品犯行無法重情輕，無從依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未妥。

⒎被告劉祥麟就如附表三所示（即起訴書附表一編號8、原判決附表一編號7）販賣第一級海洛因毒品犯行，無確切證據證明被告劉祥麟有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因犯行，自應就此部分為被告劉祥無罪判決之諭知（詳後述無罪部分），原審未查遽論以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，即有未當。

⒏未扣案被告劉祥麟供以犯罪之SIM卡1枚（門號0000000000號），為被告劉祥麟所有，作為販賣毒品犯行聯繫購毒者所用之物，有前揭通訊監察譯文足證，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決未予沒收，尚有未妥。

被告劉祥麟、陳芬萍上訴請求從輕量刑，且被告劉祥麟所為販賣第一級毒品犯行及被告陳芬萍所為販賣第一、二級毒品犯行，均有刑法第59條規定之適用，被告劉祥麟並否認有於107年1月17日販賣第一級毒品予證人徐英峰等節，均為有理由；

又原判決並有前開可議之處，無從予以維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉祥麟、陳芬萍均有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行均非良好，其等亦均明知海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，並斟酌被告劉祥麟、陳芬萍本案販賣第一級及第二級毒品之行為次數、毒品數量、價格、對象、參與程度及分工，暨被告劉祥麟就附表一編號6所示犯行及被告陳芬萍就附表二所示犯行犯後於本院審理中終能坦承犯行，被告劉祥麟就附表一編號1至5、7至11、附表二編號2、3所示犯行則於偵審始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告劉祥麟自陳國中畢業、入監前從事貨運司機、平均月收入3萬5,000元、離婚、沒有小孩、勉持之經濟狀況（本院卷第233頁）；

被告陳芬萍自陳：國中畢業、從事服務生，平均月收入2萬4,000元、離婚，有1子女已出養、勉持之經濟狀況（本院卷第233頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2、5項所示之刑(另就被告陳芬萍所犯如附表二編號1至3所示定其應執行之刑部分，說明如應執行刑)。

(三)沒收部分(採與罪刑割裂適用原則，最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)： 1、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查：⑴被告劉祥麟部分：被告劉祥麟就附表一各編號及附表二編號2、3所示販賣第一級、第二級毒品予童志宏、游佳笙、徐英峰、藍正隆、蘇建葑、郭惠婷取得之價金（詳如附表一各編號及附表二編號2、3所示「交易方式、價格及數量」欄所示），屬於被告劉祥麟之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵至被告陳芬萍部分，並無事證證明被告陳芬萍已分得如附表二編號1至3所示犯行之犯罪所得，尚無從在被告陳芬萍所犯如附表二編號1至3所示犯罪項下宣告沒收。

2、犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項(此條項並未修正)定有明文。

⑴未扣案之三星廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告劉祥麟所有（原審卷第37頁），並供其使用及為附表一、二各編號所示販賣第一級及第二級毒品犯行所用之物，有各該通訊監察譯文在卷可憑（偵14885卷第20至21、29、40頁、第51頁正背面、第66至67、80、107頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉祥麟所犯附表一各編號及附表二編號2、3所示罪刑項下宣告沒收（詳附表一各編號及附表二編號2、3所示「沒收」欄），並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵又上開三星廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），雖亦係供被告陳芬萍為如附表二編號1至3所示販賣第一級及第二級毒品犯行所用之物，惟該行動電話為被告劉祥麟所有，已如前述，被告陳芬萍對該行動電話並無事實上處分權，尚無從在被告陳芬萍所犯如附表二編號1至3所示犯罪項下宣告沒收。

四、維持原判決之理由（即被告劉祥麟如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示罪刑部分）：

(一)原審以被告劉祥麟如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示販賣第一級、第二級毒品犯行，事證明確，分別依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項、第3項規定，審酌被告劉祥麟意圖營利而販賣第一級、第二級毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告販賣第一級、第二級毒品之數量、次數、所牟取之利得，暨被告陳祥麟犯後坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號1至5、7至11及附表二編號2、3所示之刑。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告劉祥麟上訴意旨以其販賣第二級毒品部分（即附表一編號1至3、9至11、附表二編號2所示犯行）亦有刑法第59條規定之適用云云，惟被告劉祥麟此部分所示犯行，核無刑法第59條酌減之可能，已詳述如前，另原審量定刑期，已就被告販賣毒品之數量、犯後坦承部分犯行之態度，及其犯罪情節、所生危害等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在法定刑度內，酌量科刑，適法行使其量刑之裁量權，無偏執一端，致明顯失出之情形，核無違法或不當之情形。

從而，被告就此部分仍執前詞提起上訴，請求酌減其刑，為無理由，應予駁回。

五、應執行刑： 本院審酌被告劉祥麟犯如附表一及附表二編號2、3所示犯行及被告陳芬萍犯如附表二所示犯行，其等罪質相同，被告劉祥麟犯罪時間為106年12月間至107年2月間，被告陳芬萍犯罪時間均為107年1月間，時間均屬密接，被告劉祥麟販賣對象6人、被告陳芬萍販賣對象3人，暨其等販賣毒品之數量及犯罪所得非鉅，與大盤或毒梟之大量流通毒品，仍屬有別，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告2人行為之不法內涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為之不法性。

綜上，為適度反應被告2人整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告劉祥麟定應執行刑為有期徒刑12年、被告陳芬萍定應執行刑為有期徒刑8年6月，以示懲儆。

貳、無罪部分（即被告被訴如附表三所示於107年1月17日販賣第一級毒品罪予徐英峰部分，即原審判決附表一編號7、起訴書附表一編號8）：

一、公訴意旨另以：被告劉祥麟明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年1月17日上午8時14分許，在桃園市○○區○○路0段000號旁，以1,000元之價格，販賣海洛因0.15公克予徐英峰。

因認被告劉祥麟此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。

而人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實；

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照），是對向犯之所為不利於被告之陳述，仍需另有補強證據始得作為認定犯罪事實之基礎，此為我國採行自由心證主義此一原則之例外情形。

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告劉祥麟涉有此部分販賣第一級毒品犯嫌，無非以被告劉祥麟之供述、證人徐英峰於警詢及偵訊之證述、被告劉祥麟持用門號0000000000號行動電話於107年1月17日與證人徐英峰通話之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院106年聲監字第1409號通訊監察書各1份為其論據。

訊據被告堅決否認有此次販賣第一級毒品之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均辯稱：徐英峰有於107年1月17日來電稱要買海洛因，但因我人在工廠，在忙，所以沒有理他，這次交易沒有成功，我在工廠沒有賣給徐英峰過等語（偵14885卷第7頁背面、第8頁、第210頁，原審卷一第57頁背面、第58頁，卷二第24頁，本院卷第162、164、231、234頁）。

經查：

(一)檢察官以證人徐英峰於警詢、偵訊時證述資為證據。然細譯證人徐英峰於警詢、偵訊及原審歷次所為證述，互見歧異，顯有瑕疵可指，自應有其他補強證據以擔保證人徐英峰證述之真實性： 1、證人徐英峰於107年5月22日上午10時30分警詢時證稱：通訊監察譯文編號456號是我於107年1月17日8時45分在桃園市○○區○○路○段000號劉祥麟朋友的工廠，以1,000元向他購買1小包0.15公克，我有施用向劉祥麟購買的海洛因，確認是第一級毒品海洛因無誤等語(偵14885卷第49頁)；

嗣於同日下午2時49分許偵訊時，證人徐英峰則大抵同當日上午警詢所指：通訊監察譯文編號456號是我與劉祥麟的對話，是我要跟他購買1,000元0.15公克海洛因，時間是於107年1月17日上午8時45分，我去劉祥麟朋友的工廠，是在我家附近，我跟劉祥麟是一手交錢，一手交貨等語（偵14885卷第141頁)。

2、惟證人徐英峰於原審審理時則⑴先翻異前詞，更稱：法院所勘驗的1月17日監聽譯文我有跟被告講這通電話，但交易沒有成功，因為我找不到劉祥麟所說的工廠，我們之間交易過蠻多次時，有監聽到的都有交易成功，但印象中工廠那次，我就是找不到工廠，劉祥麟在電話中口氣不太好，工廠的那次真的沒有交易成功等語(原審卷一第116頁正背面)。

⑵嗣又改稱：「(問：但是因為你說你找不到劉祥麟的工廠，你有沒有一直用電話問劉祥麟工廠到底在哪？)我後來有再打，但劉祥麟沒有接」、「(問：既然是第一次交易的地點，當時通聯的時候怎麼都沒有講工廠的地點？)他說工廠在菓林」、「(問：但是你在通聯的時候完全沒有問劉祥麟工廠地址，你說『我過去找你』，有何意見？)有，我有過去工廠找劉祥麟，這次有交易成功。」

等語(原審卷一第117頁正背面) 3、綜觀證人徐英峰前開歷次所為證述內容，就與被告劉祥麟於107年1月17日毒品交易之事實，先於同日之警詢、偵查為肯認之指述，惟於原審審理時則先全盤否認，甚至強調「真的沒有交易成功」一語，嗣於同次原審審理期日再改稱「我有過去工廠找劉祥麟，這次有交易成功」，足認證人徐英峰前後證詞反覆、莫衷一是。

證人徐英峰亦為本案被告劉祥麟遭起訴如附表一編號5至8所載販賣毒品之買受人，針對附表一編號5至8所示之交易事實，俱為警詢、偵查及原審審理時大抵一致之供述，並無如附表三所示107年1月17日之交易事實有前後更迭互異之矛盾，且於原審審理辯護人主詰問時，即主動證稱「這通電話有講，但是交易沒有成功，因為我找不到劉祥麟的工廠，這通電話我就是沒過去」等語(原審卷一第116頁)，並就辯護人質以何以前後不一之時，進一步地說明是因為找不到被告劉祥麟所說的工廠，加上被告劉祥麟在電話中口氣不太好，工廠的那次真的沒有交易成功等語(原審卷一第116頁正背面)為明。

是針對證人徐英峰南轅北轍之更異證稱，自應具備客觀有力之積極證據足資佐憑證人徐英峰於警偵所證具有較高度之證據證明力，即須有具關聯性之補強證據以擔保證人徐英峰於警偵證述之真實性；

倘否，依證人徐英峰所為證述前後反覆不一，相互矛盾，明顯存有諸多重大瑕疵，自僅屬購買毒品者個人證述，其所為證述是否可採、何者可採，顯非無疑，誠無法僅憑證人徐英峰存有諸多重大瑕疵之證述，逕為不利被告劉祥麟之認定，核先敘明。

(二)檢察官雖舉被告劉祥麟持用門號0000000000號行動電話於107年1月17日與證人徐英峰通話之通訊監察譯文(編號456)資為證人徐英峰前開證述之補強證據。

然其對話內容經原審勘驗後，結果為：時間 通話內容 107年1月17日08時14分06秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） B男：喂。

A男：ㄟ。

B男：龍哥，你在哪裡？我潑猴啦！你在哪裡？ A男：工廠啊。

B男：你在工廠？上班喔？ A男：嘿啊。

B男：我過去找你，你身上有沒有帶啊？ A男：幹嘛？ B男：我要拿啦，現金啦。

A男：你找死你啊！ B男：可以嗎？ A男：昨天那個。

B男：我現在過去找你。

A男：你講話像放屁。

B男：怎樣？ A男：昨天啊。

B男：我說我現在過去找你。

A男：嗯。

B男：厚？ A男：嗯。

B男：可不可以啊？ A男：ㄟ啊。

B男：好。

此有上開通訊監察譯文(編號456)及原審勘驗筆錄在卷可佐（偵14885卷第51頁，原審卷一第96頁正背面），復經被告劉祥麟確認無誤（原審卷一第97頁背面）。

然前開對話內容僅能證明被告與證人徐英峰於107年1月17日上午8時14分互有對話、「相約」在被告工作之工廠見面之事實，且依證人徐英峰及被告劉祥麟針對附表一編號5至8及附表二編號3交易海洛因之過程，俱稱其間之毒品交易術語為「要還他1千」、「還你1千」，且確實有相應之通聯對話譯文附卷可佐(附表四編號1、2、6，偵14885卷第47頁背面至49頁背面)，比對上開通聯證人徐英峰則係稱「我過去找你，你身上有沒有帶啊」、「我要拿啦，現金啦」等語，顯然不同於證人徐英峰其他與被告劉祥麟洽購毒品之訊息業已表徵「還他(你)1千」等針對交易毒品、價格等情般明確，至上開所稱「我過去找你，你身上有沒有帶啊」、「我要拿啦，現金啦」等語，本就難認雙方已就毒品交易之種類、數量及金額達足認被告劉祥麟係基於販賣第一級毒品海洛因之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為之著手程度。

更況證人徐英峰與被告劉祥麟俱稱當日證人徐英峰並未依約抵達工廠，且並無毒品交易之事實，上開通訊監譯文中證人徐英峰縱稱「我過去找你」、「我現在過去找你」、「我說我現在過去找你」等所示即將出發等語，然並無證人徐英峰確實抵達被告所在工廠並完成交易之直接、間接證據佐憑互參，無從為證人徐英峰前開證述之補強證據；

是被告劉祥麟與證人徐英峰通話之雙向通聯紀錄或通訊監察譯文，自難執被告劉祥麟與證人徐英峰於107年1月17日確實見面之通訊監察譯文，逕行推論公訴意旨關於被告劉祥麟與證人徐英峰於107年1月17日上午8時14分許交易毒品海洛因情節屬實。

（三）基此，證人徐英峰之證述除有上開前後不一之瑕疵外，檢 察官所提出之被告供述部分，其中被告固曾於本院審理時，就107年1月17日販毒部分首次為認罪之表示，惟旋於同日審理期日改稱：徐英峰這次真的沒有來，我剛才認罪是因怕影響判決結果等語(本院卷第231頁)，是被告之自白已有反覆，自不得逕採為不利之認定；

又被告持用門號0000000000號行動電話於107年1月17日與證人徐英峰通話之通訊監察譯文及臺灣桃園地方法院106年聲監字第1409號通訊監察書各1份，均無從佐證證人徐英峰證述之真實性，分述如前；

檢察官所舉之上開證據，無從使一般人對於購毒即證人徐英峰之證述無合理之懷疑存在，或供作本院審認此次犯行之真實相符。

則本件被告迭於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中均否認有於107年1月17日在友人工廠販賣第一級毒品海洛因給證人徐英峰之情事，除證人徐英峰（即購毒者）前後不一之證述外，檢察官既未提出其他補強證據可證明證人徐英峰證述可採，本院尚難以證人徐英峰片面且前後供（證）述歧異，存有重大瑕疵之供（證）述，遽採為有罪之根據。

五、綜上所述，檢察官所指購毒者即證人徐英峰單一指證，前後歧異而有前揭瑕疵可指，復欠缺補強證據擔保，依檢察官所提出之前揭證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告劉祥麟有如公訴意旨所指107年1月17日上午8時14分許，販賣第一級毒品海洛因予證人徐英峰之犯行。

而刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，則檢察官既未提出其他積極證據，或指明證據方法，以供本院調查審認，本案無其他確切證據足以證明被告劉祥麟有公訴意旨此部分所指即附表三所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，應認檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告就公訴意旨所指販賣第一級毒品罪嫌部分為有罪之確切心證，即屬不能證明，揆諸前開說明，自應就此部分為被告劉祥無罪判決之諭知。

原審未查，逕以購毒證人徐英峰於警詢、偵訊及原審嗣後指認之證述較為可採，認被告劉祥麟於107年1月17日上午8時45分(按證人徐英峰偵訊時所指)，有以1,000元代價販賣第一級毒品海洛因予證人徐英峰之行為，論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，證據法則上委有未合之處。

被告劉祥麟上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告劉祥麟販賣第一級毒品所附麗之沒收、定執行刑部分均撤銷，並此部分改為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣 對象 ①聯絡時間 ②交易時間 交易 地點 交易方式、價格及數量 證 據 罪名、宣告刑 沒收之宣告 1 童志宏 ①106年12月26日12時17分許 ②106年12月26日12時30分許 桃園市○○區○○○路0巷00號（起訴書誤載為4弄8號、原審誤載為4弄13號，均應予更正） 童志宏於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並告以肯定答覆後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.3公克之甲基安非他命1包與童志宏，並收取1,000元價金完成交易。
①證人童志宏於警詢、偵查之證述（偵14885卷第18頁、第181頁） ②通訊監察譯文編號31（偵14885卷第20頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 童志宏 ①107年1月6日17時40分許 ②107年1月6日19時50分許 同上 童志宏於左列聯絡時間陸續以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並告以肯定答覆後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付0.3公克之甲基安非他命1包與童志宏，並收取1,000元價金完成交易。
①證人童志宏於警詢、偵查之證述（偵14885卷第18頁背面、第181頁） ②通訊監察譯文編號298（偵14885卷第20頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 童志宏 ①107年2月3日22時29分許 （原審誤載為10時29分，應予更正） ②107年2月3日23時5分許 同上 童志宏於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並告以肯定答覆後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.3公克之甲基安非他命1包與童志宏，並收取1,000元價金完成交易。
①證人童志宏於警詢、偵查之證述（偵14885卷第19頁、第181頁） ②通訊監察譯文編號825（偵14885卷第21頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 游佳笙 ①107年2月2日15時5分許 ②107年2月2日15時29分許 同上 游佳笙於左列聯絡時間陸續以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由劉祥麟接聽並約明購買金額、標的後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.1公克之海洛因1包與游佳笙，並收取500元價金完成交易。
①證人游佳笙於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第38頁背面至39頁、第116頁背面至117頁） ②通訊監察譯文編號802~803（偵字14885卷第40頁） 劉祥麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 徐英峰 ①107年1月13日15時15分許 ②107年1月13日15時30分許 同上 徐英峰於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由劉祥麟接聽並約明購買金額後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰，並收取1,000元價金完成交易。
①證人徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁，原審卷一第115頁正背面、第117頁背面） ②通訊監察譯文編號420（原審卷一第95頁背面） 劉祥麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6（即起訴書附表一編號6；
原判決附表二編號3） 徐英峰 ①107年1月14日14時23分許 ②107年1月14日14時23分後之某時許 同上 徐英峰於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由陳芬萍接聽並約明購買金額、告以劉祥麟已下樓等資訊後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰，並收取1,000元價金完成交易。
①證人徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁，原審卷一第115頁、第117頁背面） ②通訊監察譯文編號436（原審卷一第95頁背面至96頁） 劉祥麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7（即起訴書附表一編號7；
原判決附表一編號6） 徐英峰 ①107年1月15日17時29分許 ②107年1月15日17時29分後之某時許 同上 徐英峰於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由劉祥麟接聽並約明購買金額後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰，並收取1,000元價金完成交易。
①證人徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁，原審卷一第115頁、第116頁背面） ②通訊監察譯文編號444（偵14885卷第51頁） 劉祥麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8（即起訴書附表一編號9） 徐英峰 ①107年1月30日20時39分許 ②107年1月30日21時許 同上 徐英峰於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由劉祥麟接聽並約明交易標的後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰，並收取1,000元價金完成交易。
①證人徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁正背面，原審卷一第115頁） ②通訊監察譯文編號765（偵14885卷第51頁背面） 劉祥麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9（即起訴書附表一編號10） 藍正隆 ①107年1月9日23時15分許 ②107年1月9日23時32分許 同上 藍正隆於左列聯絡時間以門號0000000000傳簡訊至門號0000000000並於同日23時22分許以前開門號聯繫欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並約明支付方式後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付甲基安非他命1包與藍正隆，並收取300元價金、價值50元之星辰儲值卡、電暖爐及吹風機完成交易。
①證人藍正隆於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第64頁正背面、第178頁） ②通訊監察譯文編號368~369（偵14885卷第66頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元、50元星辰儲值卡、電暖爐、吹風機，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
10（即起訴書附表一編號11） 藍正隆 ①107年1月14日14時6分許 ②107年1月14日18時30分許 同上 藍正隆於左列聯絡時間陸續以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，分別由劉祥麟、陳芬萍接聽並約明交易標的與數量後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.8公克之甲基安非他命1包與藍正隆，並收取2,000元價金完成交易。
①證人藍正隆於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第64頁背面至65頁、第178頁） ②通訊監察譯文編號435~437（偵14885卷第66至67頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
11（即起訴書附表一編號12） 蘇建葑 ①106年12月29日18時5分許 ①106年12月29日18時5分後之某時許 桃園市○○區○○○路0巷0號 蘇建葑於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並約明交易數量後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約2公克之甲基安非他命與蘇建葑，並收取5,000元價金完成交易。
①證人蘇建葑於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第77頁背面至78頁、第158頁） ②通訊監察譯文編號177（偵14885卷第80頁） 劉祥麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 販賣 對象 聯絡時間交易時間 交易 地點 交易方式、價格及數量 證 據 罪名、宣告刑 沒收之宣告 1（即起訴書附表二） 藍正隆 ①107年1月3日0時45分許 ②107年1月3日0時55分許 桃園市○○區○○○路0巷00號（起訴書誤載為4弄8號，原審誤載為4弄13號，均應予更正） 藍正隆於左列聯絡時間以門號0000000000公共電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由陳芬萍接聽並告以肯定答覆後，陳芬萍即於左列交易時間、交易地點交付甲基安非他命1包與藍正隆，並收取500元價金完成交易。
①證人藍正隆於警詢、偵查時之證述（偵14885卷第64頁，第177頁背面至178頁） ②通訊監察譯文編號248（偵14885卷第66頁） 陳芬萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
註：劉祥麟部分未據起訴 註：因劉祥麟部分未據起訴，陳芬萍對未扣案之三星廠牌行動電話未具處分權，亦無證據證明已分得部分犯罪所得，爰不在陳芬萍所犯罪名項下沒收 2（即起訴書附表三編號1） 郭惠婷 ①107年1月22日4時10分許 ②107年1月22日4時30分後之某時許 同上 郭惠婷於左列聯絡時間陸續以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買甲基安非他命，由劉祥麟接聽並告以肯定答覆，嗣劉祥麟告知陳芬萍前開郭惠婷聯繫之事後，陳芬萍即於左列交易時間、交易地點交付甲基安非他命1包與郭惠婷，並收取500元價金完成交易。
①證人郭惠婷於警詢、偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第27頁背面至28頁、第102頁背面至103頁，原審卷一第136至137頁） ②通訊監察譯文編號546~547（偵14885卷第66頁） 劉祥麟共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
陳芬萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
①沒收主體：劉祥麟 ②未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3（即起訴書附表三編號2；
原判決附表二編號4） 徐英峰 ①107年1月31日18時40分許 ②107年1月31日18時40分後之某時許 同上 徐英峰於107年1月31日凌晨某時於某路段上交付劉祥麟1,000元之價金以購買海洛因，並於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000，由陳芬萍接聽並告以肯定答覆後，陳芬萍即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰完成交易。
①證人徐英峰於偵查及原審審理時之證述（偵14885卷第141頁背面，原審卷一第115頁、第117頁背面至119頁） ②通訊監察譯文編號772（偵14885卷第51頁背面） 劉祥麟共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
陳芬萍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
①沒收主體：劉祥麟 ②未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表三：（劉祥麟無罪部分）
編號 販賣對象 ①聯絡時間 ②交易時間 交易地點 交易方式、價格及數量 1 徐英峰 （即起訴書附表一編號8；
原判決附表一編號7） ①107年1月17日8時14分 ②107年1月17日8時14分後之某時 桃園市○○區○○路○段000號附近工廠 徐英峰於左列聯絡時間以門號0000000000行動電話撥打門號0000000000欲購買海洛因，由劉祥麟接聽並約明交易地點後，劉祥麟即於左列交易時間、交易地點交付約0.15公克之海洛因1包與徐英峰，並收取1,000元價金完成交易(通訊監察譯文編號456)。
附表四（即原判決附表三）：
編號 時 間 通 話 內 容 1 107年1月13日15時15分50秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） B男：喂，小龍哥喔。
A男：嗯。
B男：我要1千，還你1千，可以嗎？ A男：嗯。
B男：我過去找你喔，OK，好，拜拜。
2 107年1月14日14時23分29秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） B 男：喂，小龍哥喔？ A 女：喂。
B 男：喂？ A 女：誰？ B 男：姐喔？我潑猴。
A 女：你是誰？ B 男：我潑猴。
A 女：人家他下去了，靠腰，自己…( 聽不清楚) 沒人接就…( 聽不清楚) 每次都一直打一直打，靠腰喔。
B 男：好，姐我現在過去喔。
A 女：下去啦，靠腰。
B 男：蛤？ A 女：下去了，番仔。
B 男：我說我現在過去喔。
A 女：我說他下去了，幹！ B 男：我還沒到啦，他要下去？ A 女：什麼？ B 男：我還沒到。
A 女：我管你到了沒，我說他在樓下喔。
B 男：喔，好，我要還他1 千啦，妳跟他講一下。
A 女：好，不要再打，煩死了。
B 男：THANK YOU。
3 107年1月17日08時14分06秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） B男：喂。
A男：ㄟ。
B男：龍哥，你在哪裡？我潑猴啦！你在哪裡？ A男：工廠啊。
B男：你在工廠？上班喔？ A男：嘿啊。
B男：我過去找你，你身上有沒有帶啊？ A男：幹嘛？ B男：我要拿啦，現金啦。
A男：你找死你啊！ B男：可以嗎？ A男：昨天那個。
B男：我現在過去找你。
A男：你講話像放屁。
B男：怎樣？ A男：昨天啊。
B男：我說我現在過去找你。
A男：嗯。
B男：厚？ A男：嗯。
B男：可不可以啊？ A男：ㄟ啊。
B男：好。
4 107年1月3日00時45分08秒 0000000000號（A）←000000000號（B） B男：喂。
A女：喂，怎樣？ B男：那個可不可以先，蛤？ A女：什麼啦？ B男：可不可以先讓我止一下。
A女：你提藥？提藥喔？你是誰？ B男：我阿隆啦。
A女：喔，來啊。
B男：好，我過去了喔。
5 107年1月22日04時10分27秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） B女：喂，小萍怎麼都不接電話？ A男：小萍在睡覺啊。
B女：什麼？ A男：在睡覺。
B女：她在睡覺喔？ A男：ㄟ啦。
B女：你有沒有東西？ A男：我，不多啊。
B女：我也拿不多啊。
A男：好，過來快點，我要出門。
B女：你說什麼？ A男：我要出門，趕快來啊。
B女：好，我現在下班，我馬上過去，等我、等我啊！ A男：好啦。
B女：好啦，拜。
107年1月22日04時30分12秒 0000000000號（A）←0000000000號（B） A男：喂，你到了喔。
B女：喂，我到了。
A男：小萍就起來了。
B女：到底有沒有醒啊？ 6 107年1月31日18時40分22秒 0000000000號（A）←0000000000（B） B男：喂，姐啊，我拿1千塊給龍哥啦。
A女：蛤？ B男：1千。
A女：你是潑猴喔？ B男：我是潑猴啊。
A女：嘿，怎樣？ B男：我找小龍啊。
A女：小龍不在啦。
B男：啊，有沒有辦法幫我出1千塊，1千。
A女：喔，好啦，你在哪裡？ B男：我在樓下啊。
A女：好，你到了，我以為你還沒有來。
B男：趕快，姐啊，要多一點。
A女：好啦，我看到你，你說要多一點？你要多少？ B男：我一千塊現金都沒少。
A女：...（聽不清楚） B男：喂，我在樓下，趕快。
A女：好。