臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,263,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第263號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉昌祺



選任辯護人 蔡惠琇律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第344號，中華民國108年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國100年7月4日至103年12月4日間，在臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）中山一派出所（址設於臺北市○○區○○○路0段0號，下稱中山一派出所）擔任所長，綜理中山一派出所各項執勤業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

依兒童及少年福利法（已於100年11月30日修正公布為兒童及少年權益與福利保障法）第28條第1項、第3項、第56條第2項規定，兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所，且上開場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入，違反規定者，處新臺幣（下同）2萬元以上10萬元以下罰鍰。

又臺北市政府「加強保護兒童及少年措施」專案對違規業者監督及管制措施第5點第1項第1款亦明定警察機關負責規劃臨檢勤務，並將查獲違反相關法規之業者移送主管機關裁處。

被告自69年間起即從事警職，對上開規定知之甚稔。

緣中山一派出所警員林俊燁、紀炳場、乙○○、甲○○等人於100年8月10日凌晨2時許，前往轄內臺北市○○區○○○路00巷00號地下1 樓之最愛妳餐坊（登記負責人為李文團，實際負責人為鍾小凡，店內有販賣酒類及提供卡拉OK伴唱設備，並有女性陪侍）實施臨檢勤務時，發現有未滿18歲之少年吳○輝（姓名年籍詳卷）在店內消費之違法情事（下稱本件容留案），遂通知警員曾紀勳（原名曾煥銘）前來支援，曾紀勳於當日即填製一般陳報單、臨檢紀錄表等文件，連同最愛妳餐坊之商業登記資料、現場人員名冊、吳○輝調查筆錄及現場照片等資料，於填寫送文簿後，放置在中山一派出所之公文櫃內，擬依上開規定交由工友送至中山分局，再由中山分局發文函送臺北市政府，依法對最愛妳餐坊之實際負責人鍾小凡科處裁罰。

而鍾小凡於中山一派出所警員至最愛妳餐坊實施臨檢期間，因對臨檢過程有所質疑，遂通知友人即臺北市信義區敦厚里里長方聰杰到場協助，方聰杰除向鍾小凡提議不要在臨檢紀錄表上簽名外，復向鍾小凡表示會再去做瞭解，嗣方聰杰於當天得悉擔任中山一派出所所長之被告為其舊識，旋撥打電話與被告聯繫，再於當日白天某時前往中山一派出所與被告碰面，向被告表示吳○輝僅是到最愛妳餐坊借用廁所，不是前往該店消費云云，被告聽聞後竟未對方聰杰所述進行任何查證，僅因與方聰杰間之私人情誼，即基於圖他人不法利益之犯意，將曾紀勳於送文簿之前揭登載塗銷，並將曾紀勳放置在公文櫃之前開資料取走，逕放在曾紀勳之座位抽屜內，違法未將中山一派出所查獲之本件容留案陳報中山分局進行後續處理，致最愛妳餐坊之實際負責人鍾小凡因而獲得免受行政裁罰至少2萬元之不法利益。

嗣因法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）於107年5月17日派員前往曾紀勳位於臺北市松山區光復南路22巷43號2樓住處執行另案搜索，扣得曾紀勳就本件容留案所製作之一般陳報單、臨檢紀錄表及最愛妳餐坊之商業登記資料、現場人員名冊、吳○輝調查筆錄、現場照片等資料（下合稱扣案文件），始悉上情。

因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管或監督事務圖利他人罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人方聰杰、曾紀勳、林俊燁、紀炳場、乙○○、甲○○、蘇毓隆、李文團、董國華、鍾小凡、吳○輝、趙家珍、蔡沛廷、莊美琪之證述、被告之人事資料簡歷表、被告手機之LINE通訊軟體截圖畫面、中山分局108年1月10日北市警中分督字第1083001736號函、臺北市政府警察局107年11月28日北市警政字第1076031110號函暨所附臨檢紀錄表、臺北市政府社會局108年2月13日北市社兒少字第1083019814號函、北機站調查官王瑞安所出具之職務報告、扣案文件等，為其主要論據。

四、訊據被告固坦承於100年8月間擔任中山一派出所所長，惟堅詞否認有何對於主管或監督事務圖利他人之犯行，辯稱：中山一派出所警員於100年8月10日至最愛妳餐坊臨檢這件事我當時不知道，因我當天休假，且當天派出所沒有人向我報告，方聰杰也沒有跟我講這件事，我不認識最愛妳餐坊的負責人鍾小凡，我不知道曾紀勳當天臨檢後所填載的文件資料為何沒有送出去，也不知道是誰把這些資料放回他的抽屜，一般陳報單上面的印章不是我蓋的，送文簿上我沒有塗改過，也沒有取回相關資料等語。

經查：㈠被告於100年8月間擔任中山一派出所所長，綜理中山一派出所各項執勤業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

中山一派出所副所長林俊燁與警員紀炳場、乙○○、甲○○於100年8月10日凌晨2時許，前往最愛妳餐坊實施臨檢勤務時，發現有未滿18歲之少年吳○輝在店內消費，遂通知中山一派出所警員曾紀勳前來支援，由曾紀勳填製一般陳報單、臨檢紀錄表等文件，前揭一般陳報單上承辦人、主管欄位分別蓋用「警員曾煥銘」、「中山一派出所警務員兼所長丙○○」之職名章，但前揭一般陳報單、臨檢紀錄表等文件並未連同最愛妳餐坊之商業登記資料、現場人員名冊、吳○輝調查筆錄及現場照片陳報中山分局；

鍾小凡於中山一派出所警員至最愛妳餐坊實施臨檢期間，因對臨檢過程有所質疑，曾通知友人即臺北市信義區敦厚里里長方聰杰到場協助；

嗣北機站於107年5月17日派員前往曾紀勳位於臺北市松山區光復南路22巷43號2樓住處執行另案搜索，扣得本件扣案文件等情，為被告於原審及本院審理中所不爭執(原審卷第68、444至445頁，本院卷第98、198頁)，並經證人方聰杰、曾紀勳、林俊燁、紀炳場、乙○○、甲○○、蘇毓隆、鍾小凡、吳○輝分別於調詢、偵訊及原審審理中證述在卷（他卷第91至93、97至101、125至131、145至147、155至160、177至179、181至187、229至232、235至239、243至250、253至261、265至274、289至293、367-1至367-2頁，偵卷第55至60、89至95、167至169、175至177頁，原審卷第129至203、282至361頁），復有被告之警察人員人事資料簡歷表、中山分局108年1月10日北市警中分督字第1083001736號函、臺北市政府警察局107年11月28日北市警政字第1076031110號函暨所附臨檢紀錄表在卷可憑（他卷第339至341、347至353頁，偵卷第71至74頁），並有扣案文件存卷可佐，此部分事實首堪認定。

㈡本件並無證據證明臺北市信義區敦厚里里長方聰杰就本件容留案有向被告關說：1.證人方聰杰於調詢中證稱：100年8月間某天晚上，我接獲鍾小凡的電話，告知我警察到最愛妳餐坊臨檢，有查獲少年吳○輝在場，但鍾小凡表示少年吳○輝只是去借廁所，我有到場替鍾小凡看一下，並請在場警員查清楚，我後來並沒有再關心這件事的後續，也沒有去中山一派出所關心這件事，但我和被告有認識，（後改稱）我當時可能是到派出所找被告，我真的忘記了，只確定我沒有被告的電話等語（他卷第229至232頁）；

於偵訊中證稱：鍾小凡有請我去了解本件容留案的後續進度，要我去找主管講清楚，我有去中山一派出所找被告，把鍾小凡告訴我的說法陳述給被告，被告說會依法處理，我去之前有打電話給被告，（後改稱）鍾小凡沒有叫我去找主管，是我自己去找被告的，我在做警詢筆錄時很害怕，所以才說沒有再去關心此事等語（他卷第235至239頁，偵卷第167至169頁）；

於原審審理中證稱：我當天接到鍾小凡的電話後，搭計程車前往最愛妳餐坊，我在現場有試圖打電話給被告，但沒有打通，我在現場沒有待很久就回去睡覺了，我忘記後來是哪天才打通電話，如果有打通，我會跟他說想要過去一下，要陳述那天的情形，我忘記有沒有去中山一派出所，以我的個性是會去，但我真的忘記有沒有去，我在偵訊時說被告回應會依法處理，是因為檢察官問我被告是不是說依法辦理，我就說好像是，我小時候頭部受傷過，派出所長什麼樣子我都不記得了，我只記得好像有去過一次，因為依我的個性我可能會去，但我也不曉得有沒有去，我在調詢和偵訊時是以我的個性應該會去來做陳述等語（原審卷第347至361頁）。

則證人方聰杰就本件容留案有無、何時打電話給被告及有無前往中山一派出所找被告等情，前後所述不一，其所述就本件容留案有打電話給被告及前往中山一派出所找被告等節，是否屬實，已非無疑；

況縱認被告確有打電話給被告或前往中山一派出所找被告，依證人方聰杰所述，被告僅表示會依法處理，難認被告有因此為違背法令之職權行使之情。

2.證人鍾小凡於偵查中證稱：100年8 月間，我在最愛妳餐坊擔任經理，某天晚上突然有警察來臨檢，從我們店裡的廁所抓了一個人出來，說他是未成年人，但我不確定這個未成年人是否是店裡的客人，所以和警察有爭執，我才找了認識的里長方聰杰來店裡看一下，但那時已經很晚了，方聰杰到現場後僅表示會打電話了解案情，之後再陪我去派出所說明，但後來我都沒有接到派出所的通知或公文，所以我沒有去派出所，我不清楚方聰杰有沒有打電話或去派出所等語（他卷第243至250、253至261頁）。

則證人鍾小凡就方聰杰就本件容留案有無打電話給被告或至中山一派出所找被告等情，亦表示並不清楚，無從證明方聰杰確有就本件容留案打電話給被告或至中山一派出所找被告之事實。

3.證人曾紀勳雖於原審審理中證稱：扣案文件沒有送出去後，我有稍微探聽一下，就是問中山一派出所的內勤蘇毓隆和專案帶班警員余繼民，蘇毓隆僅說沒有送，但他也不知道原因，余繼民則是說有人來關心這個案子，至於來關心的人是如何講，我並沒有看到或聽到，我也不知道是怎麼講的，且所長為了本件容留案和副所長林俊燁鬧得不愉快，認為副所長惹了一些事回來，至於余繼民已經過世，所以沒辦法傳他作證等語（原審卷第282至346 頁）。

惟證人蘇毓隆於原審審理中證稱：我在100年8月間任職中山一派出所擔任內勤，曾紀勳並不曾問過我扣案文件為何沒送出去，那段期間我也沒感受所長和副所長林俊燁有鬧得不愉快，我在中山一派出所期間也沒聽說有人來關說等語（原審卷第132至166頁）；

證人林俊燁於原審審理中證稱：100年8月10日或之後幾天，我沒有看到有人來為了本件容留案關說，我也沒有看過方聰杰到中山一派出所3樓找被告，我不曾和被告討論過本件容留案，被告也不曾因為本件容留案指責我等語（原審卷第167至200頁）；

證人卓世昌於原審審理中證稱：我在100年8月間任職中山一派出所擔任內勤，我沒印象該段期間有人來中山一派出所關說等語（原審卷第361至371頁）。

則證人曾紀勳就有無詢問扣案文件為何沒送出去、有無他人關說本件容留案、被告與林俊燁有無因本件容留案發生不愉快等節，與證人蘇毓隆、林俊燁、卓世昌所述均不符，其所述是否屬實，已有疑問；

且證人曾紀勳僅係聽聞有人關說本件容留案，並非親身見聞，此部分屬傳聞證據，況縱認有人關說本件容留案，亦無證據證明係被告所為，又余繼民既已死亡，自無從傳喚到庭作證，尚難以證人曾紀勳之證詞為不利被告之認定依據。

4.方聰杰於107年8月30日、同年10月27日曾以LINE通訊軟體傳送訊息予被告乙節，固有被告手機之LINE通訊軟體截圖畫面附卷可稽（他卷第394-1至394-6頁）。

惟前揭訊息內容係方聰杰參選里長之訊息及改善社區環境而經新聞媒體報導之影片，與本件容留案並無任何關聯，且傳送時間距離本案之100年8月10日已相隔逾7年；

參以證人方聰杰於原審審理中證稱：這些訊息是我傳送的，我會認識被告是因為他擔任過臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所所長，且這些訊息我是傳給我手機裡全部的人，大概有快2000多個人等語（原審卷第355至356頁），自無從憑前揭訊息遽認方聰杰確有就本件容留案向被告關說。

㈢被告於100年8月9、10日休假，並無證據證明本件容留案之一般陳報單上「中山一派出所警務員兼所長丙○○」之職名章係被告所蓋：1.被告於100年8月9、10日均輪放休假一節，有一般陳報單影本、中山一派出所100年8月9、10日之勤務分配表附卷可憑（他卷第78頁，原審卷第49至55頁）。

是被告所辯其於100年8月10日休假，本件容留案之一般陳報單上之職名章非其所蓋等情，即非無據。

2.證人蘇毓隆於原審審理中證稱：被告擔任中山一派出所所長的職名章有3顆，1顆由被告自行保管，1顆放在1樓值班枱，1顆放在2樓內勤抽屜，這是要方便辦案用，中山一派出所的案件很多，所以才會多刻所長的職名章放在辦公室，一般案件不會去找所長蓋章，都是由承辦人自己拿去蓋，我是擔任內勤，我這裡有1顆，同事辦案時有需要會直接拿去蓋，並不會告知我，100年8月9、10日被告休假，所以由副所長林俊燁值日，被告休假時，一般陳報表應該是要蓋副所長的章，但因被告的章有多刻，所以一般同事還是會蓋所長也就是被告的章，被告休假時通常不會進來上班，因為有副所長在，副所長要全權處理派出所的事情等語（原審卷第132至166頁）；

證人曾紀勳於原審審理中證稱：我知道所長的章不只1顆，內勤那邊會有，帶班的人或承辦的人有機會自己蓋用，這是慣例，但本件一般陳報單上的所長職名章不是我蓋的，我不知道是誰蓋的，應該也不是被告自己蓋的，100年8 月10日副所長林俊燁有上班，被告休假應該是沒有上班，我當天是早上9點才離開，我下班前沒有看到被告有進入中山一派出所等語（原審卷第282至346頁）；

證人卓世昌於原審審理中證稱：被告擔任中山一派出所所長時有3顆職名章，1 顆是被告自己保管，1顆是放在內勤這裡，還有1顆是放在值班枱旁邊的抽屜，一般案件是由承辦人自己拿被告的職名章來蓋用，依照100年8月10日的勤務表，那天被告是輪休的，應該由副所長林俊燁代理等語（原審卷第361至371頁）；

證人林俊燁於原審審理中證稱：承辦人自行拿所長的章蓋在陳報單上，在程序上是不可以的，但實務上有這樣的可能性，依照勤務表，100年8月10日被告休假，應該是我值班，曾紀勳並沒有拿本件的一般陳報單給我核，我不知道他有沒有送給被告核，當天我凌晨3、4點才睡，醒來的時候是中午了，我不知道被告當天白天是否有進到派出所等語（原審卷第167至200頁）；

證人甲○○於本院審理中證稱：內勤有所長的章可以蓋等語(本院卷第177頁)；

證人乙○○於本院審理中證稱：正副所長印章都放在值班台上等語(本院卷第187頁)。

3.互核證人蘇毓隆、曾紀勳、卓世昌、林俊燁前揭證述均大致相符，足認被告擔任中山一派出所所長時，有將2顆職名章分別放置於1樓值班枱及2樓內勤抽屜，中山一派出所警員於承辦案件時，會自行拿取前揭職名章蓋用，又被告於100年8月9、10日均休假，並未進入中山一派出所上班，其職務由副所長林俊燁代理，則被告於100年8月10日既未進入中山一派出所上班，自難認其有在本件容留案之一般陳報單上蓋用職名章之情，況當天係林俊燁代理被告之職務，被告之職名章復另放在1樓值班枱及2樓內勤抽屜，在中山一派出所進出之人員均有可能接觸到被告之職名章，尚難率認本件容留案之一般陳報單上之被告職名章確係被告本人所蓋用。

㈣本件並無證據證明被告知悉中山一派出所有查獲本件容留案及本件容留案未陳報中山分局：1.證人蘇毓隆於原審審理中證稱：中山一派出所的案件很多，沒辦法每個案件都去找所長，一般都是特別重要的事才會向所長報告，以臨檢來說，1個月的數量至少有70、80件，我沒有印象所長會不會特別看這個，且程序上如果向所長報告，也都是由承辦人報告，不會經由內勤，100年8月10日是副所長值日，工作紀錄表應該是由副所長審核，勤務教育會議也是副所長主持，勤務教育會議通常不會講查獲案件，我沒印象有講到本件容留案，也沒印象本件容留案在當時是否有寫在中山一派出所1樓的白板上等語（原審卷第132至166 頁）；

證人林俊燁於原審審理中證稱：一般陳報單正常是由承辦人製作，然後交由所長或副所長審閱核章，然後就送出去，後續我們不會特別去追案件到底何時送出去或分局是否收到，曾紀勳沒有向我報告本件容留案的後續情況，且本件容留案是行政裁罰案件，送件時效沒有那麼急迫，績效表通常要幾周後才會顯示績效，100年8月10日因為所長休假，勤務教育會議應該是由我主持，但勤務教育會議通常並不會再談個別查獲案件，我值日時工作紀錄簿也會是由我看，但我沒印象本件容留案有無登記在工作紀錄簿，中山分局的檢討績效會議是每週三下午開會，所長請假時是由我代理參加，但我不是每次檢討績效會議都會去，所以沒有特別留意本件容留案有無出現在績效報表內，我也不曾向被告報告或討論過本件容留案，中山一派出所會有白板記載查獲案件，但我沒印象本件容留案是否有寫在白板上，白板可能是承辦人或內勤寫的等語（原審卷第167至200頁）；

證人曾紀勳於原審審理中證稱：100年8月10日是副所長林俊燁值日帶隊，有事情應該是向副所長報告，我沒有向所長報告本件容留案，且所長那天休假，我當天下班前都沒有見到所長，我沒有將本件容留案寫在中山一派出所的白板上，是否有人寫在白板上我沒印象，工作紀錄簿我只會寫我自己的部分，然後是由當天值日的主管批閱工作紀錄簿，就本件容留案最終沒有陳報到中山分局這件事，我也不曾向所長詢問或報告等語（原審卷第282至346頁）；

證人甲○○於本院審理中證稱：我沒有跟所長被告過本件容留案等語(本院卷第181頁)；

證人乙○○於本院審理中證稱：我沒有跟所長報告過本件容留案等語(本院卷第190頁)。

2.綜觀證人蘇毓隆、林俊燁、曾紀勳前揭證述，其等就不曾向被告報告過本件容留案，沒印象本件容留案是否寫在中山一派出所1樓之白板上，被告於100年8月10日休假，當天中山一派出所勤務教育會議之主持、工作紀錄簿之核閱及出席中山分局檢討績效會議等工作，均由副所長林俊燁代理等情，所述互核相符，應堪採信。

又經原審向中山分局調取100年8月10日檢討績效會議之會議資料，該分局函以：因業務承辦人更迭頻繁，未保存前揭資料等情，有中山分局108年9月30日北市警中分督字第1083046494號函附卷可稽（原審卷第245頁），無從證明被告確有參與100年8月10日檢討績效會議而知悉本件容留案之情。

則被告既於100年8月10日休假，復無證據證明被告有透過部屬向其報告、核閱工作紀錄簿或本件容留案之一般陳報單、觀看中山一派出所1樓白板登載內容或參加中山分局檢討績效會議等方式，知悉中山一派出所有查獲本件容留案及本件容留案嗣後未陳報中山分局之情，是被告所辯其於100年8月10日休假，不知悉中山一派出所有查獲本件容留案乙情，尚非無憑。

㈤本件並無證據證明被告有親自或指示他人將本件容留案陳報中山分局之文件取走，使前揭文件未依規定陳報至中山分局：1.證人曾紀勳於偵訊中雖證稱：扣案文件會在我的住處，是我調離中山一派出所時，把我自己私人公文櫃內之文書帶回去，因為專案期間我都會留存一份，100年8月10日當天我沒有去最愛妳餐坊臨檢，我是後來被叫去幫忙，我負責製作臨檢紀錄表和一般陳報單，當天上午6點前就製作完畢，我把資料整理好後，就填寫送文簿，放在中山一派出所2樓發文的公文櫃，內勤會彙整，然後當天中午或下午就會由工友送去中山分局，我在100年8月10日下班後連續休了幾天假，隔了3、5天後回到辦公室，就看到扣案文件放在我的抽屜裡，我去看送文簿，發現送文簿上我寫的那列被用立可帶塗過去了，且被寫上新的案件，我有問一下內勤蘇毓隆，他就說沒有送，但他表示不知道原因，我聽同事說，有人來找被告關說，至於誰來關說我不清楚，我也忘記是哪一位同事跟我說的，一定是所長有指示才會把這公文拿掉，要不然就是副所長林俊燁，因為這是副所長帶隊的案件，我當時發現扣案文件在我抽屜內，我沒有去問所長或副所長，我沒把扣案文件丟掉是因為對這個案子沒有送出去有所不滿，我懷疑所長、副所長或內勤可能和這件事有關，至於誰有權決定案件是否要送分局，應該只有所長而已，除非是內勤有隱瞞，若方聰杰有打電話給被告，被告就可以指示，交代人把公文擱置，且被告住在中山區，有事可以回派出所處理，被告休假期間也是會進辦公室等語（偵卷第55至60、175至177頁）。

2.惟證人曾紀勳於原審審理中證述：這個案件我不是承辦人，我只是義務幫忙副所長林俊燁過去現場，我製作一般陳報單和臨檢紀錄表後，彙整相關資料就送出去，扣案文件是存卷的那份，當初他們弄完後，存卷直接丟在我的個人公文櫃裡，我調職後就帶回家了，本件容留案被查獲時，帶隊的是副所長林俊燁，所以我沒有向被告報告，當天我是弄到半夜，下班前我把送文簿填寫完，並把相關卷宗和送文簿放到2樓送文的公文櫃後，我就沒有去過問了，本件的承辦人是副所長林俊燁和在場查緝的紀炳場、乙○○、甲○○，當時副所長林俊燁有上班，所長沒有上班，內勤也還沒有上班，我是休假好幾天後回來才看到扣案文件被放在我的抽屜，一般陳報單上所長的章是誰蓋的我也不清楚，因為這個案子不是我們承辦的，所以我或我們專案帶班余繼民也不會在一般陳報單上蓋所長的章，我不知道一般陳報單上的所長章是誰蓋的，扣案文件是存卷的那份，不是當初要送出去的卷，存卷會是影印的，且資料會比較少，可能會少現場照片、對話譯文等內容，（後改稱）我無法確定扣案文件是存卷還是當初要送出去而被退回來的卷，我有問內勤蘇毓隆，但他說不知道為何沒有送，當時我也有問專案帶班的余繼民，他是說有人來關心這個案件，要我別再插手這件事，這件事我沒有和副所長或所長報告過，也沒有問過紀炳場、乙○○、甲○○，我沒有把本件容留案的資料再送一次到中山分局，是因為專案帶班的余繼民叫我不要再多事，反正這個案子是副所長帶隊，我以前在偵訊時不說是余繼民，是因為他已經過世了，講出來也無法傳喚他來作證，我無法判定本件容留案沒有陳報到中山分局是由被告或者林俊燁指示，我先前證述的依據是案子沒有送出去，如果不是正、副所長，應該就是他們指派的人，但這個案子確實每個人都有嫌疑等語（原審卷第282至346頁）。

3.觀諸證人曾紀勳就扣案文件究係存卷或本來要送出去卻遭退件之文件、保存扣案文件之原因等節，前後所述不一，其所述是否屬實，已非無疑。

且經承辦檢察官帶同北機站調查人員前往中山一派出所檔案室及辦公室，查無100年間之送發文登記簿一情，有職務報告附卷可佐(偵卷第83頁)，自無從認定證人曾紀勳所述送文簿上有關本件容留案之記載遭塗銷一事確屬真實。

又證人曾紀勳僅係聽聞有人關說本件容留案，並非親身見聞，縱認有人關說本件容留案，亦無證據證明係被告所為，俱如前述，則證人曾紀勳僅係聽聞有人關說本件容留案，即自行臆測可能與被告、副所長林俊燁或內勤蘇毓隆有關，並無具體證據足認確係被告所為，更無從推認被告有親自或指示他人將本件容留案陳報中山分局之文件取走，使前揭文件未依規定陳報至中山分局之情。

4.曾紀勳係於100年8月10日上午9時下班前，將本件容留案之一般陳報單、臨檢紀錄表等文件，連同最愛妳餐坊之商業登記資料、現場人員名冊、吳○輝調查筆錄及現場照片等資料彙整，並填寫送文簿後，放置於中山一派出所2樓送文之公文櫃，業證人曾紀勳於偵訊中證述在卷（偵卷第55至60頁）。

而證人蘇毓隆於原審審理中證稱：一般查獲的案件要送中山分局的話，都會放在中山一派出所2樓有一個專門送文的公文櫃，然後再由工友送到中山分局，如果依據曾紀勳所述，他下班前就將相關資料準備好，已經丟出去準備送分局，應該是早上工友來上班時就會送到分局，工友每天會送兩次公文到分局，早上、下午各一次等語（原審卷第132至166頁）；

證人林俊燁於原審審理中證稱：2樓送文的公文櫃平常沒有上鎖，每個人都可以去翻，雖然我們正常不會去更改送文簿，但如果要說誰可以去改，其實是派出所內每個人都可隨手接觸到，且每個人都有自己的案件，都可能會去翻自己的案件是否有少東西，所以也不會管誰去公文櫃翻卷，大家都可以去碰觸這些東西等語（原審卷第167至199 頁）；

證人王文清於偵訊中證稱：我於100年8月間在中山一派出所擔任工友，我的辦公桌在2樓內勤旁邊，要送到中山分局的卷宗或公文就會丟在我的辦公桌，2樓是所內警員都可以自由進出，我通常每天早上11點和下午4點會將公文送到中山分局等語（偵卷第45至49頁）；

證人甲○○於本院審理中證稱：送文簿登記好後連同文件放到公文櫃內，內勤早上上班會去看，整理完後就送分局，公文櫃沒有上鎖，每一個人都可以去翻等語(本院卷第178頁)；

證人乙○○於本院審理中證稱：公文夾在送文簿後放入公文櫃，由工友隔天送到分局，公文櫃沒有上鎖，每一個員警都可以去翻等語(本院卷第188頁)。

互核證人蘇毓隆、林俊燁、王文清前揭證述大致相符，應堪採信，足認曾紀勳於100年8月10日上午9時下班前，將本件容留案相關文件彙整並填寫送文簿，放置在2樓送文之公文櫃後，應於同日上午11時由王文清送至中山分局，惟自前揭文件放置在送文之公文櫃後，到王文清送到中山分局前，中山一派出所內任何職員皆可能接觸並取走前揭文件，而被告於同日休假，復無證據推認被告有親自或指示他人將前揭文件取走，無法排除係由被告以外之人自行或指示他人將文件取走，使前揭文件未依規定陳報至中山分局之可能。

㈥綜上所述，依卷內事證，尚不足認定被告有何對於主管或監督事務圖利他人之犯行，檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審本於同上見解，以不能證明被告涉有前開犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠原審未傳喚證人王文清、甲○○、乙○○，亦未將證人曾紀勳、被告送測謊鑑定，有應調查之證據未予調查之違法。

㈡被告身為中山一派出所所長，只要本於放任、容任之態度，就最愛妳餐坊有可能違法之行為不移送，即有不確定故意。

㈢曾紀勳放置本件容留案文件之公文櫃並未上鎖，被告對前揭文件有接觸處置之可能，且被告雖於查獲本件容留案當日休假，然仍可返回中山一派出所處理事務。

㈣中山一派出所之績效係由被告擔負全責，而本件容留案為當時青春專案之重要績效項目，且不易查獲，派出所內又有多人包括副所長在內參與臨檢，如非掌握全派出所績效及擔任最高長官之所長，應無人敢異於副所長林俊燁之指示不予解送，並擔負全所績效未達成之壓力。

㈤原審就訴訟程序及認事用法均有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

七、惟查：㈠原審認證人王文清、甲○○、乙○○於調詢及偵訊中之證述已臻明確，並無傳喚之必要，且測謊結果因施測方、受測方及測謊設備均有變數存在，其證明力尚有疑義，亦無調查之必要，況本院已傳喚證人甲○○、乙○○到庭作證，核無應調查之證據未予調查之情形。

㈡本件並無證據證明被告知悉中山一派出所有查獲本件容留案及本件容留案未陳報中山分局，俱如前述，難認被告有何容任而違法不移送最愛妳餐坊之情。

㈢被告於100年8月10日查獲本件容留案當日休假，本件並無證據證明被告有親自或指示他人將本件容留案陳報中山分局之文件取走，已如前述，公訴意旨認被告仍可返回中山一派出所處理事務，並有接觸處置前揭文件之可能，顯屬臆測之詞，並無積極證據可資佐證，自無可採。

㈣證人甲○○於本院審理中證稱：青春專案的績效是警政署要求的，沒有達到績效的話，所長開會時會檢討，副所長當時並未指示要不要移送，只說帶回去偵辦等語(本院卷第179至180頁)；

證人乙○○於本院審理中證稱：青春專案不是未滿18歲進入營業場所，包括在外遊蕩也是，所以不是刻意去查店家有沒有未成年人，但是臨檢時查獲未成年人，就會帶回來，績效項目是警政署要求的，本件容留案可能派出所會有青春專案的分數，績效沒達成的話，分局會對派出所加強督導等語(本院卷第186至189頁)；

證人林俊燁於原審審理中證稱：帶隊做完本件容留案的臨檢紀錄表後，由承辦人彙整卷宗，我沒有再繼續追蹤等語(原審卷第168頁)；

證人曾紀勳於原審審理中證稱：本件容留案之相關文件做完後，我放在公文櫃裡，想說副所長應該會去看，因為是副所長帶班的，他應該會自己去追這個案子等語(原審卷第292至309頁)。

則縱本件容留案係副所長林俊燁帶隊查獲，然當時林俊燁並未明確表示要移送分局，亦未直接指示承辦人曾紀勳後續處理事宜，公訴意旨認林俊燁有指示要解送一情，已有誤會；

又未達到警政署所要求之青春專案績效分數時，中山分局會對中山一派出所加強督導，被告也會在會議中進行檢討，而本件容留案既屬青春專案之績效範圍，被告理當重視此案可獲得之績效分數，衡情並無將本件容留案之相關文件取走，使本件容留案未陳報中山分局之動機，公訴意旨認被告有指示不解送本件容留案之情，尚有悖於常情，難認可採。

㈤原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告有罪之確信心證，而為被告無罪之諭知，於法自無違誤。

檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，業經本院逐一指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官

法 官

法 官

檢察官於符合刑事妥訴審判法第9條規定得上訴。