臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2677,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2677號
上 訴 人
即 被 告 劉人傑



指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第474號，中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉人傑共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計貳點伍捌公克）均沒收銷燬；

扣案之小米牌行動電話壹支（含SIM卡貳枚）沒收。

犯罪事實

一、劉人傑知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「阿彥」及「阿弟仔」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「阿彥」於民國108年4月28日前某時，利用手機網路連結至UT聊天室，以暱稱「優執菸飲料找我」等文字，向不特定第三人要約販賣甲基安非他命。

其後經執行網路巡邏之員警發現上情，即於108年4月28日13時22分許，與「阿彥」使用之暱稱「賣全糖咖啡的男孩」洽談，雙方達成以新臺幣（下同）1萬元之代價購買甲基安非他命之合意，並約定在臺北市○○區○○路000巷00號前進行交易。

「阿彥」稍後即指示「阿弟仔」將上開欲販賣之甲基安非他命送至劉人傑之住處樓下，再由劉人傑依指示前往上揭交易地點。

嗣於同日16時20分許，劉人傑攜帶毒品抵達前址欲完成交易，喬裝買家之員警於確認劉人傑所交付者係毒品後，即表明身分並將其逮捕，復當場查扣欲販賣之毒品甲基安非他命共4包（均白色透明晶體，驗前淨重合計2.61公克，驗餘淨重合計2.58公克）、用以聯絡販毒事宜所用之小米廠牌行動電話1支（含SIM卡2枚），始因而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告劉人傑及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第80至81頁）；

而檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由 ㈠查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。

惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，此經前行政院衛生署管制藥品管理局以93年11月2日管檢字第0930010499號函示在案，然大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此佐以被告所販賣之扣案毒品，經送鑑定結果，亦確係檢出甲基安非他命之成分（詳見下述），即更見其明。

因此本院認被告於警詢、偵查時所陳稱之「安非他命」，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵查卷第9至18、101至103頁、原審卷第157、158、200、239、240頁、本院卷第82、83頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路聊天室畫面截圖、員警喬裝買家與暱稱「賣全糖咖啡的男孩」之對話截圖、被告以LINE通訊軟體與「阿弟仔」對話紀錄翻拍畫面、毒品採證照片等件在卷可佐（偵查卷第19至25、41至75頁）及上揭白色透明晶體4包、小米行動電話1支扣案可資佐證補強。

又上揭扣案之白色透明晶體4包，經送臺北巿政府警察局鑑定結果，確均含甲基安非他命成分（驗前淨重合計2.61公克、驗餘淨重合計2.58公克），此有該局108年5月10日北市警鑑字第1083010381號函所附之108年北巿鑑毒字第132號鑑定書在卷可憑（偵查卷第117頁）。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

準此，審以被告、「阿彥」、「阿弟仔」與佯稱購買毒品之員警並非至親，亦無任何特殊情誼，則被告等人若無藉以牟利之情，自無單為因應員警所佯裝之毒品需求，而冒險與員警進行毒品交易之必要，此佐以被告自警詢、偵訊迄於原審審理時亦均陳稱：我幫「阿彥」跑腿交付毒品可以獲得1,000元之報酬等語（見偵卷第14頁、第102頁、原審卷第240頁），即更見其明。

故被告等人既欲販賣毒品給佯裝為買家之員警，同時欲向其收取1萬元現金，顯見雙方即有交易之對價關係，而本件復查無其他事證足認被告等人並無牟利之意，故渠等確有營利意圖，應屬昭然若揭。

㈣綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。

是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。

二、論罪之說明㈠比較新舊法部分：查被告為本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金之數額，故修正後該罪規定對被告並無較為有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。

亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。

⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。

㈡被告之罪名：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

又警察機關為偵辦重大危害社會治安之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪故意之人，因而受引誘或教唆犯罪；

然對本已具犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許。

是行為人本即存有販賣毒品以牟利之犯罪決意，非遭警設計誘陷，始萌生犯意者，不屬陷害教唆，行為人倘依約定之交易事項備妥毒品前往而遭警查獲，係因警誘捕致未完成交易，應屬販賣未遂。

本件係「阿彥」利用網際網路，以暱稱「賣全糖咖啡的男孩」在公開之群組內散布販售第二級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝買家相約交易，並於被告依指示到場交付毒品時，遭警當場逮捕，揆諸上開說明，被告等人確已著手實施販賣甲基安非他命行為，惟事實上不能真正完成買賣，應屬販賣未遂。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢法規競合： 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

是以被告於本件意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣共同正犯： 被告與綽號「阿彥」、「阿弟仔」之成年男子間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之減輕：⒈被告所為販毒犯行，其雖已著手販賣第二級毒品，然係遭警誘捕致未完成交易，為未遂犯，故就上開犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2128號判決意旨參照）。

查被告於偵查、原審及本院審理時，對於本件販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈥刑之遞減：被告所犯本件販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，依刑法第70條規定，應遞減其刑。

㈦本件無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。

經查，被告於原審固稱其於另案遭緝獲時，曾向員警供承其毒品來源為桃園巿平鎮區延平路2段29號之1「時代廣場社區」，並於現場按喇叭2聲即會有人接應販賣毒品云云。

惟經員警依其警詢所述，著便服至上址進行相關查訪，均查無被告所述情事，故並無因被告之供述而查獲毒品上游或共犯之情形，有桃園市政府警察局楊梅分局109年5月5日楊警分刑字第1090012847號函暨所附員警報告在卷可憑（原審卷第225、227頁）。

嗣被告於上訴本院後，復陳稱：我有提供警方一些資訊，我的毒品上游為黃承彥、姚翔駿、吳臣峰云云（本院卷第40頁）。

然警方迄今仍未查獲上開人等，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（本院卷第73頁）。

職是之故，尚難謂已「查獲」被告之毒品來源或黃承彥等人涉嫌販毒給被告之犯行，即不符上揭減刑規定，當不得僅因被告供出上開毒品來源之情資或黃承彥等人，即謂得依上開規定減免其刑。

原審據此認並無因被告供出毒品來源而查獲之情形，乃未適用上揭減刑規定，於法自屬有據。

被告上訴意旨徒執上揭情詞，辯稱其業已供出上開毒品來源，請求再為減刑云云，自無足取。

三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯販賣第二級毒品未遂罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原判決於理由欄固說明被告係犯販賣第二級毒品未遂罪（原判決第4頁第21至23行），但於主文欄所諭知被告之罪名卻為販賣第二級毒品罪（原判決第1頁第13行），其主文與理由即有矛盾，於法自有未合。

㈡準此，被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固非可採，業如前述，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中壯，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟無視政府反毒政策及宣導，不顧法律嚴厲禁制，與「阿彥」等人意圖牟利而利用網路販賣第二級毒品甲基安非他命，對於施用甲基安非他命來源之提供大有助益，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；

另考量被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，其經查獲之販毒次數僅本件1次，對象亦僅1人，約定販售之數量、金額亦非至鉅，且其販售之毒品終因員警誘捕而未能流入市面，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、學歷為大學畢業之智識程度、入所前業為領班、已離婚、育有2名子女之生活狀況（以上見本院卷第83頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。

㈡沒收部分：⒈扣案之甲基安非他命4包，係被告所欲販賣之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該犯行之罪刑項內，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；

又該等毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與扣案毒品有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。

⒉扣案之小米牌行動電話1支（含SIM卡2枚），係被告用以與「阿弟仔」聯絡本案之犯罪工具，此據被告於偵訊時供承在卷（偵查卷第103頁），是上開行動電話乃供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

五、緩刑與否之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。

又被告除為本件販賣第二級毒品未遂之犯行外，其另因施用毒品案件，業經送觀察勒戒後由檢察官不起訴處分，且另涉施用毒品案件、販賣毒品案件，刻由檢察官偵辦中，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。

足見被告耽溺毒品甚深，難認素行良好；

而被告除己身施用毒品外，復無視法律嚴厲禁制，進而為本件販賣毒品之犯行，以其所犯情節而論，自具相當惡性，亦徵其有再犯之高度可能。

職是之故，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。

是被告上訴意旨請求本院宣告緩刑云云，亦無足取。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。