臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,296,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第296號
上 訴 人
即 被 告 陳柏勳



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 張森景


選任辯護人 商桓朧律師
上 訴 人
即 被 告 錡宥甫



選任辯護人 許智勝律師
上 訴 人
即 被 告 李偉民


選任辯護人 吳文君律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李偉翰


選任辯護人 林火炎律師
林拔群律師
彭傑義律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第428號，中華民國108年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2768、3100號，移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3650號、108年度少連偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月，扣案如附表編號1、2所示之物及IPHONE 6S行動電話壹支(內裝0000000000號SIM卡壹張）及戊○○手寫之包裹編號紙條壹張均沒收；

又共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號3所示之物及IPHONE 6S行動電話壹支(內裝0000000000號SIM卡壹張）及於基隆郵局交查投遞簽收清單上偽造之「羅紹恩」署名壹枚均沒收。

應執行有期徒刑陸年。

其他上訴駁回。

事 實

一、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○、郭政霆均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，不得私運進口及運送，竟分別為下列犯行：㈠丁○○於民國108年3月間，使用門號0000000000號行動電話以微信通訊軟體與年籍姓名不詳、馬來西亞籍之成年男子耀哥聯絡，因愷他命在馬來西亞之價格較臺灣低，兩人達成由耀哥自馬來西亞寄愷他命至臺灣，由丁○○負責在臺灣販賣，所得利潤兩人三七分（丁○○分三成，耀哥分七成）之共識，丁○○並於同年3月底、4月初，在基隆某處，告知丙○○其可自馬來西亞低價購得愷他命，對方將以包裹方式將愷他命寄送至臺灣，詢問丙○○有無意願共同出資等語，丙○○表示同意，並交付新臺幣（下同）4萬5千元予丁○○，約好愷他命寄至臺灣後，丙○○可分得其中100公克。

丁○○即與丙○○、耀哥共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由丁○○以上開行動電話聯繫耀哥，耀哥即於108年4月17日，自馬來西亞寄送內裝有愷他命之紙箱1個【紙箱內放有如附表編號1所示之愷他命結晶共162包（淨重2019.64公克，驗餘淨重2013.81公克，純度83.27％，純質淨重1681.75公克），並填充如附表編號1所示之麥克筆用以偽裝，下稱甲包裹】至丁○○指定之基隆市○○區○○○路0○00號地址，並載明丁○○指定之收件人姓名「陳進」及聯絡電話0000000000000號，且提供包裹編號予丁○○，以此方式將愷他命自馬來西亞運輸、私運進入我國境內。

惟甲包裹運至臺灣後，經財政部關務署臺北關檢查發現內裝有愷他命，為追查愷他命來源及收件人，仍依貨物運送流程投遞，惟丁○○擔心事跡敗露，不敢領取，甲包裹乃送至址設基隆市○○區○○路000號之基隆愛三路郵局候領。

丁○○於108年4月25日，在基隆市仁愛區南榮路上之某處靈堂，告知丙○○裝有愷他命之甲包裹已自馬來西亞運至臺灣，但其不敢領取，丙○○向丁○○表示可找人領取甲包裹，丁○○乃告知甲包裹現在基隆愛三路郵局待領，並以微信告知丙○○甲包裹之編號。

戊○○明知甲包裹內裝有自國外私運進入我國境內之愷他命，仍與丙○○、丁○○、耀哥共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，及基於運送走私物品之犯意，與丙○○為找他人領取甲包裹而至乙○○擔任店長之址設基隆市○○區○○路00號之1980咖啡店，一同商請乙○○之兄甲○○至郵局領取內裝有愷他命之甲包裹，並允諾事成後給予20萬元之報酬（無證據可證明甲○○知悉甲包裹為自國外私運進口之走私物品），甲○○未同意代領甲包裹，但基於幫助運輸第三級毒品之犯意，以電話聯絡少年林○○（91年2月生，姓名及年籍資料詳卷）到1980咖啡店，並於店內告知林○○幫忙領取裝有愷他命之甲包裹，可獲得20萬元之報酬等語，林○○因缺錢，乃同意幫忙領取，當日在1980咖啡店見聞上揭經過之乙○○（無證據可證明乙○○知悉甲包裹為自國外私運進口之走私物品）亦基於幫助運輸第三級毒品之犯意，以電話聯繫戊○○，告知甲○○已找到人幫忙領取甲包裹，可到1980咖啡店商談領取甲包裹事宜，戊○○聞言即與丙○○一起至1980咖啡店，並交付其手寫，其上記載包裹編號之紙條1張及辣椒水1罐由甲○○轉交予林○○，林○○即與丙○○、戊○○等人共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，至基隆愛三路郵局領取甲包裹，惟遭郵局人員以林○○未攜帶「陳進」之身分證件而拒絕其領取，林○○遂返回1980咖啡店，詢問甲○○應如何處理，甲○○因有事要離開，遂請乙○○聯繫戊○○，乙○○以電話聯繫戊○○，戊○○告知請林○○再次前往領取即可，乙○○遂轉達林○○此情，林○○便再度前往基隆愛三路郵局，在該郵局三樓領取甲包裹，並著手運送第三級毒品行為，隨即於郵局一樓遭員警當場逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之物及戊○○手寫之包裹編號紙條1張。

㈡丁○○因未能順利取得甲包裹，乃另與耀哥共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，於108年4月30日前某日，使用門號0000000000號行動電話以微信通訊軟體與耀哥聯繫，並告知寄送愷他命之收件地址、收件人、聯絡電話等事宜，耀哥即於108年4月30日，自馬來西亞寄送內裝有愷他命之紙箱1個【紙箱內放有如附表編號3所示之愷他命粉末1包（淨重980.56公克，驗餘淨重980.42公克，純度78.37 ％，純質淨重768.46公克），並填充如附表編號3所示之茶葉罐、食物用以偽裝，下稱乙包裹】至丁○○指定之基隆市○○區○○○路00巷00○0號6樓地址，並載明丁○○指定之收件人「羅紹賢」及聯絡電話0000000000000號，且提供包裹編號予丁○○，以此方式將愷他命自馬來西亞運輸、私運進入我國境內。

惟乙包裹運送至臺灣後，經財政部關務署臺北關檢查發現內裝有愷他命，為追查愷他命來源及收件人，仍依貨物運送流程投遞。

丁○○擔心為警查獲，不敢親自領取乙包裹，乃於108年5月6日，用上開行動電話以微信與郭政霆所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，詢問郭政霆是否同意幫忙領取內裝有愷他命之乙包裹（無證據足認郭政霆知悉乙包裹係自國外私運進口之走私物品），並允諾事成後給予3萬元之報酬，郭政霆即與丁○○、耀哥共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，及與丁○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，應允以羅紹賢名義領取乙包裹，丁○○即於108年5月7日下午1時許，以微信告知郭政霆包裹編號、收件人姓名及收件地址等資料，郭政霆乃於同日下午2、3時許，至基隆市○○區○○○路00巷00號屋外領取乙包裹，並於基隆郵局交查投遞簽收清單上偽簽「羅紹恩」（郭政霆將羅紹賢誤簽為羅紹恩）之姓名後，再將之交予送貨人員而行使，足以生損害於「羅紹恩」及基隆郵局對客戶簽收貨物管理之正確性，惟郭政霆領取乙包裹後，尚未離開現場之際，即遭員警當場逮捕，並扣得如附表編號3所示之物。

嗣警方循線於108年6月2日21時30分許，持搜索票至基隆市○○區○○街000號5樓丁○○住處搜索，並扣得丁○○所有之IPHONE 6S行動電話(內裝0000000000號SIM卡1張）、IPHONE XR行動電話(內裝有0000000000號SIM卡1張）及SANSUNG行動電話各1支。

二、案經基隆市警察局第二分局報告暨法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○均坦承上開犯行（見本院卷第198、199、340、399頁）；

被告丙○○固坦承有與丁○○合資購買愷他命，及在裝有愷他命之甲包裹送至郵局後，參與上開找人領取甲包裹等事實，惟矢口否認有私運管制物品愷他命進口及運輸第三級毒品之犯行，辯稱：其僅單純與丁○○合資購買愷他命，不知道丁○○係向何人、透過何管道、方式購買愷他命等語，其辯護人並辯稱：被告丙○○絕無與丁○○、耀哥有共同謀議走私及運輸第三級毒品之犯意聯絡，被告丙○○不認識耀哥，亦未參與向耀哥購買毒品之行為等語。

經查：㈠上開事實，迭據被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於警詢、偵查及原審坦承不諱（丁○○部分見108年度偵字第3100號卷＜下稱3100號卷＞第31-34、451-457、461、623-629頁、原審卷一第60、187-190、392-411頁；

戊○○部分見3100號卷第199-203、435-439頁、原審卷一第198-201頁；

甲○○部分見3100號卷第85-88、469-471頁、原審卷一第202-204頁；

被告乙○○部分見3100號卷第493-497、645-647頁、原審卷一第205-207頁），核與證人林○○、郭政霆於警詢、偵查及原審證述之情節相符（林○○部分見3100號卷第248-250、279-280、286-289、353-355頁、原審卷一第371-389頁；

郭政霆部分見3100號卷第339-349頁、108年度偵字第2768號卷＜下稱2768號卷＞第124-125、134-136、195-197頁、108年度偵字第3650號卷第10-12頁、108年度聲羈字第59號卷第20-23頁、原審卷一第68-69、464-467頁），並有監視器畫面截圖、錄音譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、財政部關務署臺北關108年4月20日北松郵移字第1080100381號函、108年5月4日北松郵移字第1080100384號函、財政部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、國際郵件單據、扣案物照片、基隆郵局公眾自取投遞簽收清單、基隆郵局交查投遞簽收清單、郭政霆通訊紀錄翻拍照片及查獲照片等附卷（見3100號卷第37-45、47-48、49、53-57、61、295-311、325-327、361-365、383-385、387-391頁，2768號卷第57-107頁）及如附表所示之物品、被告戊○○手寫之包裹編號紙條1張扣案足稽。

又扣案如附表編號1、3所示之結晶162包及粉末1包，經送法務部調查局鑑定結果，附表編號1之結晶162包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重2019.64公克，驗餘淨重2013.81公克，純度83.27％，純質淨重1681.75公克；

附表編號3之粉末1包，經檢驗含第三級毒品愷他命成分，淨重980.56公克，驗餘淨重980.42公克，純度78.37％，純質淨重768.46公克等情，有法務部調查局108年5月14日調科壹字第10823205880號、108年5月17日調科壹字第10823205480號鑑定書各1紙在卷可憑（見3100號卷第237、337頁）。

足證被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○之自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡被告戊○○、丙○○之辯護人雖辯稱：甲包裹於入關後，即遭財政部關稅署臺北關查驗人員發現有異而實施監控以追查愷他命之來源及收件人，且甲包裹留置在郵局待領期間皆有嚴密警力監控，斷不可能讓領取包裹之人逃脫離開郵局，應屬不能未遂云云。

惟按刑法不能未遂雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，並非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食用於人可發生死亡結果）判斷認定之。

若其行為有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院108年度台上字第2046號判決意旨可參）。

本案財政部關務署臺北關雖已發現甲包裹內有愷他命，並由警員監控包裹領取狀況以為查緝，然被告丙○○、戊○○在事先已恐遭警查緝，而找他人即林○○代領甲包裹，復擔心林○○在領取包裹時遭警查獲，而由被告戊○○提供辣椒水1罐予林○○，以供林○○於領取包裹後脫逃，且林○○確實有可能在警方逮捕過程中，持辣椒水對警方噴灑或為其他拒捕行為而脫逃，是仍存有法益侵害之高度危險性，屬障礙未遂，非不能未遂，故辯護人前開所辯，自無可採。

㈢又被告丙○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟被告丁○○於警詢及偵查中均證稱：伊於108年3月間，在基隆某處，有跟丙○○講耀哥要跟伊合作，進愷他命來賣，丙○○同意出資4萬5千元，愷他命到時伊就給他100公克，他是在108年3月底、4月初拿4萬5千元給伊，他是愷他命包裹寄出前給伊錢的等語（見3100號卷第453、461、625頁）；

復於原審審理時證稱：伊與丙○○閒聊時聊到合資購買愷他命，他同意出資4萬5千元，伊有跟他說愷他命會用包裹方式從馬來西亞寄來，閒聊時間與在靈堂遇到丙○○之時間（即領取甲包裹前1天）約相隔1、2個月等語（見原審卷一第392-397、399、400頁）；

證人即被告戊○○於警詢時證稱：伊知道該包裹是從馬來西亞寄來的，伊知道包裹裡內是愷他命等語（見3100號卷第201、202頁）；

於原審亦證稱：108年4月間在丙○○碇內街租屋處有聽到丙○○與丁○○的對話，他們大約說要從國外進愷他命包裹，由丁○○聯絡等語（見原審卷一第198頁）。

足見被告丙○○辯稱不知被告丁○○係自何處購買愷他命云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，且亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，不得私運進口及運送。

次按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。

另按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。

次按走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「走私罪」之共同正犯之餘地（最高法院82年度台上字第3924號判決意旨參照）。

另按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；

倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照）。

又懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2條私運管制物品罪之後續行為。

故於私運管制物品進口既遂後，倘僅單純就他人私運進口之管制物品，為運送之行為，應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪，而走私者嗣後自行運送者，其運送走私物品之行為應為前之私運管制物品進口犯行所吸收，不另論罪。

㈡查被告丁○○、丙○○係在甲包裹運抵臺灣前，即與耀哥達成共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡；

被告丁○○亦係在乙包裹運抵臺灣前，即與耀哥達成共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，是核被告丁○○所為如事實欄一㈠、㈡所示之行為、被告丙○○所為如事實欄一㈠所示之行為，其等參與之時點均係在毒品起運進入我國領域前，且嗣後走私物品均已運抵國境，自應負運輸第三級毒品既遂及私運管制物品進口既遂之責；

被告戊○○、甲○○、乙○○所為如事實欄一㈠所示之行為，其等參與之時點均係在毒品已進入我國領域後，故無從論以私運管制物品進口罪；

又林○○雖已著手於運輸愷他命之行為，惟尚未離開現場之際，即遭員警當場逮捕，故被告戊○○、甲○○、乙○○所參與之運輸毒品、幫助運輸毒品行為，僅止於未遂階段。

又被告戊○○於參與運輸毒品行為之際，係明知甲包裹為自馬來西亞私運進口之走私物品，揆諸前揭說明，應構成懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪。

㈢刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。

是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；

且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要。

故凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院107年度台上字第1094號判決意旨參照）。

查被告甲○○、乙○○所為如事實欄一㈠所示之行為，係基於幫助之犯意，直接予以犯罪之便利，而屬幫助犯罪之行為，應論以幫助犯，而非共同正犯。

㈣各被告所犯罪名之說明1.核被告丁○○所為如事實欄一㈠之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；

所為如事實欄一㈡之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

2.被告丙○○所為如事實欄一㈠之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

3.被告戊○○所為如事實欄一㈠之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪。

4.被告甲○○、乙○○所為如事實欄一㈠之行為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助運輸第三級毒品未遂罪。

5.被告丁○○、丙○○、戊○○因運輸第三級毒品愷他命而持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，為其運輸第三級毒品罪、運輸第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收；

被告丁○○、丙○○運送走私物品未遂之行為，應為前之私運管制物品進口既遂之行為所吸收；

被告丁○○偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

6.被告丁○○、丙○○與耀哥間，就事實欄一㈠所示之私運管制物品進口及運輸第三級毒品犯行；

被告丁○○、丙○○、耀哥、戊○○與林○○間，就事實欄一㈠所示內裝有愷他命之甲包裹寄至郵局後，由林○○領取之運輸第三級毒品未遂犯行；

被告丁○○與耀哥間，就事實欄一㈡所示之私運管制物品進口及運輸第三級毒品犯行；

被告丁○○、耀哥與郭政霆間，就事實欄一㈡所示內裝有愷他命之乙包裹寄至郵局後，由郭政霆領取之運輸第三級毒品未遂罪；

被告丁○○與郭政霆間，就事實欄一㈡所示之行使偽造私文書犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。

又被告丁○○等人利用不知情之空運業者、郵局職員及送貨人員，以為上揭運輸、私運進口愷他命之犯行，為間接正犯。

7.檢察官認被告戊○○、甲○○、乙○○係犯運輸第三級毒品既遂罪，惟林○○領取甲包裹後，甫著手運輸第三級毒品行為，即遭警查獲，應論以運輸第三級毒品未遂罪，檢察官此部分起訴法條容有未洽（依最高法院101年度台上字第3805號判決意旨，既、未遂之變更，毋庸變更起訴法條）。

8.被告丁○○就事實欄一㈠部分，係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口2罪；

就如事實欄一㈡部分，係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書3罪；

被告丙○○就事實欄一㈠部分，係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口2罪，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

被告戊○○就事實欄一㈠部分，係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品未遂罪及運送走私物品未遂罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。

9.被告丁○○所犯上開2次運輸第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤起訴書雖未記載被告戊○○涉犯運送走私物品未遂罪及未敘及被告丁○○所為事實欄一㈡之行使偽造私文書部分犯行，惟起訴書已記載被告戊○○所為運送走私物品未遂罪之事實，而被告丁○○所犯行使偽造私文書與檢察官已起訴並經本院判處有罪之運輸第三級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈥臺灣基隆地方檢察署官以108年度少連偵字第72號、108年度偵字第3650號移送併辦部分，各與事實欄一㈠、㈡所示之事實相同，應併予審理。

㈦刑之加重、減輕：⒈被告丁○○前因強制性交、妨害自由、強盜等案件，經臺灣基隆地方法院以99年度少訴字第11號判處有期徒刑3年、3月、3年確定，並經同院以99年度聲字第1208號裁定應執行有期徒刑6年1月確定，於106年5月3日縮刑期滿執行完畢；

被告戊○○前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以106年度基交簡字第314號判處有期徒刑2月確定，於106年8月14日易科罰金執行完畢。

被告丁○○、戊○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告丁○○、戊○○於前揭案件執行完畢後，不到2年即再犯本案之罪，顯見其等未從中獲得警惕，對刑罰反應力薄弱，均應刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.被告丁○○於偵審中均自白事實欄一㈠、㈡之運輸第三級毒品犯行、被告戊○○於偵審中自白事實欄一㈠之運輸第三級毒品未遂犯行、被告甲○○及乙○○於偵審中均自白事實欄一㈠之幫助運輸第三級毒品未遂犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告丙○○於偵審中就事實一㈠之運輸第三級毒品雖僅自白未遂犯行，但仍無礙其就運輸毒品事實之認定，故認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

3.被告戊○○所犯運輸第三級毒品未遂罪及被告甲○○、乙○○所犯幫助運輸第三級毒品未遂罪，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；

被告甲○○、乙○○係幫助犯，併依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

被告丁○○、戊○○部分，均依法先加後減之；

被告甲○○、乙○○部分，則依法遞減之。

4.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文，惟成年人與少年共同實施犯罪而依該條文加重其刑者，雖不以其明知共同正犯為少年為必要，但仍須證明該成年人對於共同正犯為少年有不確定故意。

查被告乙○○為如事實欄一㈠所示之犯行時，未滿20歲，非成年人，故無前揭加重其刑規定之適用；

又被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○雖係成年人，但於原審均否認知悉林○○係未滿18歲之少年，卷內亦無證據可證明其等知悉林○○為少年，自難依上開規定加重其刑。

5.被告丁○○上訴主張其有供出毒品來源為耀哥，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。

然查，因被告丁○○供稱耀哥居住在馬來西亞，非本國國民，警方無確切資料以查證真實身分，而無從追查；

另臺灣基隆地方檢察署檢察官責由警方追查，亦無查獲實據等情，有基隆市警察局第二分局109年3月4日基警二分偵字第1090202919號函及臺灣基隆地方檢察署109年3月10日基檢玲廉109蒞440字第1099005105號函各1份在卷可參（見本院卷第279、281頁）。

既然檢警並未因被告丁○○之供述而查獲耀哥，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

6.被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○雖均主張應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告丁○○2次自馬來西亞運輸愷他命至臺灣，係為賺取販賣愷他命之價差而犯下本案、被告戊○○明知愷他命係自馬來西亞寄至臺灣，仍參與領取愷他命包裹之行為、被告甲○○及乙○○則幫助丙○○等人自郵局領取裝有愷他命之包裹，其等犯罪均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，且被告丁○○及戊○○2人已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

被告甲○○及乙○○則依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第31條第2項規定遞減其刑，均如前述，經依前揭規定減刑後，難認有刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度猶嫌過重之情形，故上開被告主張有刑法第59條規定之適用云云，要無可採。

㈧公訴意旨認被告戊○○、甲○○、乙○○上開所為另犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌，惟查無證據證明被告戊○○、甲○○、乙○○在甲包裹入境前，即與被告丁○○、丙○○或耀哥有犯意聯絡或行為分擔，本應就此部分為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與被告戊○○、甲○○、乙○○前開有罪之運輸及幫助運輸第三級毒品未遂罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、撤銷改判部分（就被告丁○○部分）： ㈠原審就被告丁○○所為事實欄一㈠、㈡部分，認被告丁○○分別係以34萬5千元之價格向耀哥購買如附表編號1所示之愷他命結晶162包、以每公斤35萬元之價格向耀哥購買如附表編號3所示愷他命粉末1包，固非無見。

惟查，被告丁○○雖於原審證稱：伊就事實一㈠之愷他命有與丙○○合資，伊打算出30萬元、丙○○付4萬5千元，這批愷他命大概是34萬5千元云云（見原審卷第393、394頁），然其於警詢及偵查中均供稱：伊以微信跟馬來西亞籍之耀哥聊天，有說到臺灣愷他命較貴，他那比較便宜，可以買來給伊銷，利潤三七分，他七伊三，他有講他那邊1公斤35萬元，假設臺灣1公斤100萬元，利潤就是65萬元，伊沒資金來源，他寄過來，銷完後伊再給錢等語（見3100卷第34、451、625頁），且其在原審作證前均未曾提到係以34萬5千元之價格向耀哥購買如附表編號1之愷他命。

況附表編號1之愷他命經鑑定結果，合計淨重2019.64公克，已逾2公斤，而依被告丁○○所述，耀哥在馬來西亞購買1公斤愷他命之價格為35萬元，焉可能以34萬5千元之價格出售逾2公斤之愷他命予被告丁○○？足證被告丁○○於原審證稱以34萬5千元購買附表編號1之愷他命云云，與事實不符，不足採信，應以其於警詢及偵查中所述可採。

是原審前揭認定，自有未洽。

被告丁○○上訴主張原審應依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定酌減其刑及原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開疏誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。

㈡爰審酌毒品造成諸多社會問題，嚴重危害國民身心健康，被告丁○○竟為賺取販賣愷他命之利潤而自馬來西亞運輸毒品愷他命來臺，將導致毒害蔓延，其犯罪之動機、手段、目的，於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、家庭及經濟狀況，暨運輸第三級毒品之次數、重量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈢沒收： 1.扣案如附表編號1、3所示之愷他命結晶162包、愷他命粉末1包，屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收（至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收），另扣案用以盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋，因難以析離，一併宣告沒收。

2.扣案被告丁○○使用之IPHONE 6S行動電話1支(內裝0000000000號SIM卡1張），係供被告丁○○犯事實欄一㈠、㈡犯行所用之物；

扣案附表編號1除愷他命外，其他用以填充偽裝用之麥克筆、扣案紙箱及附表編號2所示之辣椒水1罐、被告戊○○手寫之包裹編號紙條1張，均係供被告丁○○等人犯事實欄一㈠犯行所用之物；

扣案附表編號3除愷他命外，其他用以填裝偽裝用之茶葉罐、食物及扣案紙箱，係供被告丁○○犯事實欄一㈡犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.郭政霆於基隆郵局交查投遞簽收清單上偽造之「羅紹恩」署名1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收，至該基隆郵局交查投遞簽收清單因已由郭政霆交予郵差收執，非屬被告丁○○所有，故無從依刑法第38條第3項前段規定宣告沒收。

四、駁回上訴之理由（就被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○部分）：㈠原審以被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○犯事實欄一㈠部分，事證明確，依法論罪，並審酌被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○於偵查及原審坦承運輸毒品犯行之犯後態度、其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況及運輸第三級毒品之數量等一切情狀，各量處有期徒刑4年、2年8月、2年、1年10月，並諭知沒收扣案之愷他命及供犯罪所用之扣案包裹內麥克筆、紙箱、辣椒水、被告戊○○手寫之包裹編號紙條及門號0000000000號行動電話1支。

核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

㈡被告丙○○上訴否認有與被告丁○○、耀哥共同自馬來西亞私運愷他命入境，並主張量刑過重；

被告戊○○上訴主張本案屬不能未遂，並有刑法第59條規定之適用，應從輕量刑；

被告甲○○、乙○○上訴主張應適用刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重，應給予緩刑云云。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

查原審就被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○所為事實欄一㈠之犯行，在量刑時已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，並未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，量刑允當，應予維持。

㈣次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

查毒品易造成諸多社會問題，嚴重危害國民身心健康，此為政府強力宣導並加強取締，被告甲○○、乙○○自難諉為不知，其等在聽聞被告丙○○、戊○○告知幫助領取愷他命包裹之報酬高達20萬元，均可由此推知該愷他命之重量甚高，卻仍基於幫助運輸第三級毒品之犯意而幫忙找人領取、代為聯繫，而此部分經查扣之愷他命162包，合計淨重高達2019.64公克，若林○○順利領取，之後轉交被告丁○○而販售他人，所生危害不輕，自不宜輕縱而予以宣告緩刑。

㈤綜上，被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○分別執前詞，提起上訴，業據本院論駁說明如前，是其等上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第210條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第219條，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第3條
運送、銷售或藏匿前條第 1 項之走私物品者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表
編號 扣案物品之名稱、數量 1 紙箱1個，內裝有愷他命結晶162包及用以填充偽裝之麥克筆3包 2 辣椒水1罐 3 紙箱1個，內裝有愷他命粉末1包及用以填充偽裝之茶葉罐4罐、食物1批